IV.2004.00627

IV.2004.00627

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Dürst

Urteil vom 9. August 2005

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Guy Reich

c/o Reich Bortoluzzi Rechtsanwälte

Münchhaldenstrasse 24, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1962 geborene A.___ war seit dem 1. Juli 2001 als Bauarbeiter bei der B.___ AG in "___" tätig. Ab dem 30. Mai 2002 war er zu 100 % arbeitsunfähig und bezog Krankentaggelder (Urk. 14/32 und Urk. 14/29, vgl. auch Urk. 11/5/1-2). Am 18. März 2003 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 14/35). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, liess Auszüge aus dem individuellen Konto erstellen (Urk. 14/31), holte bei der B.___ AG, "___", den Arbeitgeberbericht vom 31. März 2003 (Urk. 14/32) und bei C.___, Baugeschäft, "___", den Arbeitgeberbericht vom 31. März 2003 (Urk. 14/33) ein. Des weiteren zog sie den Arztbericht von Dr. med. D.___, "___", vom 25. April 2003 (Urk. 14/16), mit Berichten der Klinik E.___, "___" (kurz: Klinik E.___) vom 10. Januar 2002 sowie des Stadtspitals F.___, (kurz: Spital F.___) vom 2. Juli 2002 sowie denjenigen von Dr. med. G.___, "___", vom 10. Juni 2003 (Urk. 14/15) bei. Schliesslich erstellte Dr. med. H.___, "___", am 22. Dezember 2003 im Auftrag der IV-Stelle ein Gutachten (Urk. 14/14). Mit Verfügung vom 29. März 2004 sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Mai 2003 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 58 % eine halbe Invalidenrente zu, samt Kinderrenten und Zusatzrente für die Ehefrau (Urk. 14/9 = Urk. 11/4), wogegen der Versicherte mit Eingaben vom 29. April 2004 (Urk. 14/8) und vom 28. Juni 2004 (Urk. 14/6) Einsprache erheben liess, welche die IV-Stelle mit Entscheid vom 4. August 2004 abwies (Urk. 14/3 = Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess A.___ durch Rechtsanwalt Guy Reich mit Eingabe vom 14. September 2004 Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm ab 1. Mai 2003 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. Ausserdem ersuchte er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1). Mit Eingabe vom 21. September 2004 (Urk. 6) reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen ärztlichen Zwischenbericht von Dr. G.___ vom 17. September 2004 (Urk. 7) ein, welcher am 22. September 2004 der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme zugestellt wurde (Urk. 8). Am 27. September 2004 liess der Beschwerdeführer die Unterlagen betreffend die unentgeltliche Rechtsverbeiständung einreichen (Urk. 9/10 und Urk. 9-11/2-6).

Mit Verfügung vom 8. Oktober 2004 stellte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Scheidung eine den geänderten familienrechtlichen Verhältnissen angepasste neue Verfügung - basierend auf den bisherigen Berechnungen - zu (Urk. 14/1).

In der Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 2004 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 13). Mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 wurde der Schriftenwechsel für geschlossen erklärt (Urk. 15).

Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2004 sind die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 21. März 2003 sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 21. Mai 2003 (4. IVG-Revision) in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). Angesichts des Rentenbeginns per 1. Mai 2003 ist die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Einspracheentscheids demnach bis 31. Dezember 2003 anhand der bis zu diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen. Für den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2004 gelangen die revidierten Bestimmungen des IVG und der IVV zur Anwendung.

2.

2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

2.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

2.3 Zu den geistigen und psychischen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG zu bewirken vermögen, gehören neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Störungen mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Mass zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist festzustellen, ob und in welchem Masse eine versicherte Person infolge ihres geistigen oder psychischen Gesundheitsschadens auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbstätig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche Tätigkeit ihr zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen oder psychischen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit genügt es also nicht, dass die versicherte Person nicht hinreichend erwerbstätig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen ist, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihr sozialpraktisch nicht mehr zumutbar (BGE 127 V 298 Erw. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2a, 1996 S. 302 f. Erw. 2a, S. 305 Erw. 1a und S. 308 f. Erw. 2a sowie ZAK 1992 S. 170 f. Erw. 2a).

2.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b). Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden könne, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen.

2.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).

2.6 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt.

2.7 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin machte in ihrem Einspracheentscheid vom 4. August 2004 (Urk. 2) geltend, dass das von ihr errechnete Valideneinkommen von Fr. 62'582.40 korrekt sei, da der Beschwerdeführer in der zweiten Hälfte des Jahres 2001 weniger als die Hälfte dessen verdient habe, was ihm angerechnet worden sei. Sodann sei der Leidensabzug von 10 % angemessen, da der Beschwerdeführer noch relativ jung sei und bis jetzt keine Schwerstarbeit geleistet habe.

3.2 Der Beschwerdeführer liess demgegenüber im Wesentlichen geltend machen, er sei zu 55 % und nicht zu 50 % arbeitsunfähig. Des weiteren sei das Valideneinkommen gestützt auf die Auskunft der B.___ AG vom 26. März 2003 (richtig: 31. März) berechnet worden. Deren Angaben seien aber nicht klar. Insbesondere habe sich die wöchentliche Arbeitszeit des Beschwerdeführers auf 42,5 Wochenstunden belaufen und nicht nur 41 Wochenstunden betragen. Deshalb sei von einem entsprechenden Jahreslohn von Fr. 64'872.-- auszugehen. Zudem erscheine angesichts der im Gutachten beschriebenen psychischen Beschwerden insgesamt ein Abzug von 15 % als angemessen (Urk. 1).

4.

4.1

4.1.1 Dr. D.___ diagnostizierte in seinem Bericht vom 25. April 2003 ein lumboradikuläres Reiz- und sensomotorisches Ausfallsyndrom S1 rechts, bei einer Diskushernie L5/S1 und bei Status nach Morbus Scheuermann sowie eine angstdepressive Schmerzverarbeitungsstörung. Dr. D.___ erachtete den Beschwerdeführer in behinderungsangepasster Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig, und sowohl das Konzentrations- als auch das Auffassungsvermögen beurteilte er als uneingeschränkt. Als eingeschränkt erachtete Dr. D.___ hingegen die Belastbarkeit und Anpassungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Des weiteren beschrieb er den Beschwerdeführer als in seiner Schmerzwahrnehmung gefangen und bemerkte, dass es schwierig sein werde, ihn da herauszulotsen. Insbesondere sei seine Eigeninitiative trotz der günstigen intellektuellen Voraussetzungen gleich null. So habe er beispielsweise trotz eindringlicher Ermunterung keinerlei Anstrengungen unternommen, um seine Kenntnisse der deutschen Sprache zu verbessern oder die Bedienung eines Computers zu erlernen (Urk. 14/16).

4.1.2 Dr. D.___ legte seinem Arztbericht den von Dr. med. I.___ der Klinik E.___, zuhanden von Dr. G.___ erstellten Bericht vom 10. Januar 2002 bei (Beilage 1 zu Urk. 14/16). Dr. I.___ stellte darin die Diagnose einer S1-Radikulophathie bei mediolateraler Diskushernie L5/S1 rechts und einer Segmentdegeneration L4/5 mit paramedianer Diskusprotrusion. Aus orthopädisch-chirurgischer Sicht stellte er jedoch keine Operationsindikationen fest und erachtete den Beschwerdeführer mittelfristig für leichte körperliche Arbeiten mit Heben und Tragen von 10 bis maximal 15 kg wahrscheinlich zu 100 % arbeitsfähig.

4.1.3 Im ebenfalls von Dr. D.___ eingereichten Arztbericht des Spitals F.___ vom 2. Juli 2002 stellten die Ärzte unter Einbezug des MRIs vom 4. Juni 2002 die Diagnose einer mediolateralen Diskushernie rechts L5/S1 mit Tangierung der Nervenwurzel S1 rechts und einer Randleistenhernie L5 ohne Kompression sowie eines Status’ nach Morbus Scheuermann mit Grund- und Deckplattenunregelmässigkeiten. Ausserdem wurde eine angstdepressive Schmerzverarbeitungsstörung mit Tumorphobie festgestellt. Nebst der Betreuung durch den Psychologen J.___ sei ein psychiatrisches Konsil bei Dr. med. K.___ durchgeführt sowie die symptomatische Depression medikamentös behandelt worden. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit wurden aus streng rheumatologischer Sicht keine Befunde festgestellt, welche eine übliche Arbeitstätigkeit verunmöglichen würden (Beilage 2 zu Urk. 14/16).

4.2 Dr. G.___ stellte in seinem Arztbericht vom 10. Juni 2003 die Diagnose einer Diskusdegeneration mit breitbasiger Diskushernie L4/5 und einem Wurzelkontakt L5, einer Diskusdegeneration mit medio-lateraler, rechtsseitiger Diskushernie L5/S1, einer Einengung des Foramen vertebrales rechts und einer Wurzelkompression S1 rechts sowie einer Spondyloarthrose LWS, eines chronischen panvertebralen Schmerzsyndroms bei Haltungsinsuffizienz der Wirbelsäule sowie einer muskulären Disbalance. Für eine Operation bestehe keine Indikation, zumal auch der Beschwerdeführer eine solche ablehne. Des Weiteren diagnostizierte er - ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit - eine Angstneurose mit depressiver Gestaltung (Tumorphobie). In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit attestierte Dr. G.___ dem Beschwerdeführer im damaligen Zeitpunkt ab Juni 2002 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als Bauarbeiter, wobei er diesen sehr wahrscheinlich nach einer eventuellen Umschulung für leichte Arbeiten als arbeitsfähig erachtete. Zudem führte Dr. G.___ aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner neurotischen Entwicklung und depressiven Färbung sowie seiner Phobien eine eingeschränkte Konzentrationsfähigkeit habe, weshalb dessen Anpassungsfähigkeit sowie seine Belastbarkeit eingeschränkt seien. In der Muttersprache sei sein Auffassungsvermögen uneingeschränkt (Urk. 14/15).

In dem nachgereichten Schreiben vom 17. September 2004 führte Dr. G.___ aus, aufgrund der am 12. Juni 2004 durchgeführten MRI-Kontrolluntersuchung könne keine eindeutige Beeinträchtigung der Nervenwurzel L5 rechts nachgewiesen werden, sondern diese sei wahrscheinlich lediglich etwas gereizt. Des Weiteren zeige das MRI die weiterhin bestehende rechtsseitige mediolaterale Diskushernie L5/S1 mit Kontakt zur Nervenwurzel S1. Bezüglich der nicht somatischen Befunde stellte Dr. G.___ fest, dass sich der psychische Zustand des Beschwerdeführers etwas gebessert habe. Die Angstsymptomatik sei nicht mehr so ausgeprägt, nun stehe eine vegetative Disfunktion (schlafe schlecht, heisser Kopf und Gesicht, profuses Schwitzen) im Vordergrund. Im Übrigen wiederholte er die Diagnosen vom 10. Juni 2003, wobei er präzisierend zusätzlich eine Anpassungs- und erhebliche Belastungsstörung aufführte. In seiner angestammten Tätigkeit als Bauarbeiter erachtete Dr. G.___ den Beschwerdeführer weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig. Hingegen sei er für leichte, undifferenzierte Arbeiten zunächst zu 40-45 % arbeitsfähig. Ob eine geeignete Arbeit zu finden sei und ob er in der öffentlichen Wirtschaft angestellt würde, sei sehr fraglich (Urk. 7).

4.3 Dr. H.___ stellte in seinem Gutachten vom 22. Dezember 2003 die Diagnose einer dysthymen Störung (DSM-IV300.4), einer undifferenzierten somatoformen Störung (DSM-IV300.81) sowie einer Störung im Zusammenhang mit multiplen Substanzen (DSM-IV304.80) und schliesslich den Verdacht auf eine Störung im Sinne der Hypochondrie (DSM-IV300.7) sowie den Verdacht auf eine schizoide Persönlichkeitsstruktur (DSM-IV301.20). Ausserdem erklärte er die Befunde von Dr. D.___, des Spitals F.___ und der Klinik E.___ (Urk. 14/16 mit Beilagen 1-2) sowie diejenigen von Dr. G.___ (Urk. 14/15) zum integrierenden Bestandteil seines Gutachtens. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers erklärte Dr. H.___, aufgrund des Vorliegens eines ernst zu nehmenden, sehr komplexen Krankheitsbildes bestünden ernste Symptome mit einer ernsten Beeinträchtigung der sozialen, beruflichen und allgemeinen Leistungsfähigkeit, womit sich die Arbeitsfähigkeit zwischen 40 und 50 % bewege. Dabei sei ein Unsicherheitsbereich von mindestens 10 Prozent plus/minus zu berücksichtigen, da der Beschwerdeführer von sich aus wenig Angaben mache, welche zum Teil auch widersprüchlich seien und zum Teil vermutlich Aggravationstendenzen aufweisen würden. Zudem seien viele psychische und soziale Befunde Ermessensfragen, die je nach Begutachter sehr verschieden bewertet werdenkönnten. Dr. H.___ führte weiter aus, dass diese Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit seit mindestens 6 Monaten im geschätzten Ausmass und in leichterem Ausmass seit einem guten Jahr bestünden. Zudem fügte er an, dass die psychotherapeutischen Beeinflussungsmöglichkeiten viel Zeit in Anspruch nehmen würden, die Arbeitsmarktsituation für den Beschwerdeführer in der Schweiz schlecht sei und eventuell in seinem Heimatland angesichts seiner Grundausbildung etwas besser wäre, und dass dem Beschwerdeführer unter der Voraussetzung seiner aktiven Mithilfe viele Verweisungstätigkeiten zumutbar wären (Urk. 14/14).

5.

5.1 Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich die Ärzte nicht einig sind, wie sich ihre - im Wesentlichen übereinstimmenden - somatischen Diagnosen auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirken.

5.2 Dr. D.___ attestierte dem Beschwerdeführer im April 2003 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bei behinderungsangepasster Tätigkeit (Urk. 14/16). Die Spezialärzte des Spital F.___ erklärten in ihrem Arztbericht vom Juli 2002, dass aus streng rheumatologischer Sicht keine Befunde festgestellt wurden, welche eine übliche Arbeitstätigkeit verunmöglichen würden (Beilage 2 zu Urk. 14/16), und Dr. I.___ stellte im Januar 2002 aus orthopädisch-chirurgischer Sicht keine Operationsindikationen fest. Er erachtete den Beschwerdeführer mittelfristig wahrscheinlich für leichte körperliche Arbeiten zu 100 % arbeitsfähig (Beilage 1 zu Urk. 14/16). Schliesslich beurteilte Dr. G.___ im Juni 2003 den Beschwerdeführer nach eventueller Umschulung sehr wahrscheinlich für leichte Arbeiten zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 14/15). In seinem ergänzenden Schreiben vom 17. September 2004 erklärte Dr. G.___ den Beschwerdeführer hingegen für leichte, undifferenzierte Arbeiten zu 40-45 % arbeitsfähig (Urk. 7).

Insgesamt fällt auf, dass zum Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheides vom 4. August 2004 (Urk. 2) die Berichte bezüglich der körperlichen Befunde bereits relativ veraltet waren: zwei Berichte stammen aus dem Jahr 2002 (Beilagen 1-2 zu Urk. 14/16) und zwei der Berichte wurden je im April 2003 (Urk. 14/16) und im Juni 2003 (Urk. 14/15) verfasst. Des weiteren ist auffällig, dass sich einzig die Spezialärzte des Spital F.___ bezüglich der Arbeitsfähigkeit klar und nachvollziehbar geäussert und den Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsfähig erklärt hatten (Beilage 2 zu Urk. 14/16). Im Gegensatz dazu attestiert Dr. D.___ nur in behinderungsangepasster Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit, wobei offen bleibt, ob diese Beurteilung aufgrund der somatischen Diagnose alleine vorgenommen wurde, oder ob und inwiefern Dr. D.___ auch die angstdepressive Schmerzverarbeitungsstörung einbezogen hat, wie dies aufgrund des Arztberichtes zu vermuten ist (Urk. 14/16). Die Angaben im Bericht der Klinik E.___ weisen demgegenüber einen eher prognostischen Charakter auf und bleiben zudem insgesamt ebenso vage ("[...] wird mittelfristig für leichte körperliche Arbeiten [...] wahrscheinlich 100 % arbeitsfähig sein" [Beilage 1 zu Urk. 14/16]), wie diejenigen von Dr. G.___ ("[...] sehr wahrscheinlich nach einer Umschulung für leichte Arbeiten arbeitsfähig" [Urk. 14/15] und "für leichte, undifferenzierte Arbeiten zunächst zu 40-45% arbeitsfähig" [Urk. 7]). Es ist zudem nicht ersichtlich, ob Dr. G.___ diese Beurteilung der Arbeitsfähigkeit aufgrund der neurologischen und psychischen Befunde oder aufgrund der neurologischen Befunde alleine abgab. Auch ist nicht schlüssig nachvollziehbar, weshalb bei insgesamt leicht gebessertem psychischen Zustand der Grad der Arbeitsfähigkeit von 100 % auf 40-45 % abnimmt, ohne dass eine Verschlechterung der somatischen Befunde vorliegen würde. Es ist somit zusammenfassend festzustellen, dass auf die vorerwähnten Arztberichte nicht abgestellt werden kann, da sie insgesamt nicht nachvollziehbar und zudem nicht ausreichend aktuell sind.

6.

6.1 Vorliegend wurde - wie erwähnt - von Dr. H.___ unter anderem eine undifferenzierte somatoforme Störung diagnostiziert. Bei der Diagnose einer undifferenzierten somatoformen Störung DSM-IV300.81 (DSM-IV = Diagnostisches und Statistisches Manual psychischer Störungen), was der ICD-10 (ICD.10 = Internationale Klassifikation psychischer Störungen) Klassifikation F45.1 entspricht, handelt es sich um eine Art Sammelkategorie, in die alle nichtspezifischen somatoformen Störungen fallen, sofern nicht die Kriterien einer anderen somatoformen Störung erfüllt werden. D.h. es ist jeweils auszuschliessen, dass z.B. eine hypochondrische Störung oder eine somatoforme autonome Funktionsstörung vorliegt (Leitlinien Psychotherapeutische Medizin und Psychosomatik der Deutschen Gesellschaft für Psychotherapeutische Medizin, in www.leitlinien.org).

Obschon es sich bei der somatoformen Störung und der undifferenzierten somatoformen Störung um zwei verschiedene Diagnosen handelt, ist die zur ersteren entwickelte höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Beurteilung einer allfälligen Invalidisierung infolge einer undifferenzierten somatoformen Störung insbesondere bezüglich der vorausgesetzten Schwere der Störung zu berücksichtigen:

In BGE 130 V 399 hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) fest, dass eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 7 f. ATSG führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken vermag. Ein Abweichen von diesem Grundsatz fällt nur in jenen Fällen in Betracht, in denen die festgestellte somatoforme Schmerzstörung nach Einschätzung des Arztes eine derartige Schwere aufweist, dass der versicherten Person die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt bei objektiver Betrachtung sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder dies für die Gesellschaft gar untragbar ist (vgl. dazu Erwägung 2.3). Die - nur in Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt jedenfalls das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus. Kriterien für die ausnahmsweise Unüberwindlichkeit der somatoformen Schmerzstörung sind: (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn, "Flucht in die Krankheit") (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person (BGE 130 V 353 ff. Erw. 2.2). Das Ausmass der durch eine somatoforme Schmerzstörung bewirkten Arbeitsunfähigkeit wird grundsätzlich gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten festgelegt (BGE 130 V 399 Erw. 5.3.2).

Der begutachtenden Fachperson der Psychiatrie obliegt dabei im Rahmen der ärztlichen Stellungnahme zur Arbeits(un)fähigkeit und der Darlegungen zu den einer versicherten Person aus medizinischer Sicht noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit die Aufgabe, durch die zur Verfügung stehenden diagnostischen Möglichkeiten fachkundiger Exploration der Verwaltung (und im Streitfall dem Gericht) aufzuzeigen, ob und inwiefern eine versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr - auch mit Blick auf die hievor genannten Kriterien - erlauben, mit ihren Schmerzen umzugehen. Entscheidend ist, ob die betroffene Person, von ihrer psychischen Verfassung her besehen, objektiv an sich die Möglichkeit hat, trotz ihrer subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen (zum Ganzen: BGE 130 V 352 Erw. 2.2.2-2.2.4 mit zahlreichen Hinweisen).

6.2 Dr. H.___ erklärte in seinem Gutachten vom 22. Dezember 2003 vorab die von den anderen Ärzten erhobenen Befunde zum integrierenden Bestandteil seines Gutachtens, weshalb nun nicht klar ist, ob er bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit die Beurteilung der Somatiker hat einfliessen lassen oder nicht. Des weiteren ist bezüglich der psychiatrischen Diagnosen, welche einerseits überschrieben sind mit "psychiatrische Symptome im engeren Sinne" und andererseits mit "Persönlichkeitsfaktoren", "medizinische Faktoren" und "soziale und umweltbedingte Faktoren", nicht klar, welche der gestellten Diagnosen sich aus welchen medizinischen Gründen letztlich auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirken. Des weiteren ist nicht klar, inwiefern allenfalls die Verdachtsdiagnosen (Hypochondrie [DSM-IV300.7] sowie schizoide Persönlichkeitsstruktur [DSM-IV301.20]) bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ebenfalls berücksichtigt wurden. Auch ist - wie bereits erwähnt - die Diagnose einer undifferenzierten somatoformen Störung nicht mit einer Verdachtsdiagnose auf Hypochondrie zu vereinbaren. Schliesslich ist aufgrund der Formulierung betreffend die Gesamtbeurteilung der Arbeitsfähigkeit ("... und viele psychische und soziale Befunde Ermessensfragen sind ....") zu vermuten, dass Dr. H.___ auch die sozialen Befunde bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit berücksichtigt hat. Die psychosozialen und soziokulturellen Belastungsfaktoren sind jedoch vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus grundsätzlich unbeachtlich, was auch für die Beurteilung der Arbeitsmarktsituation gilt. Inwiefern die vermuteten Aggravationstendenzen im Gutachten berücksichtigt oder ausgeschlossen wurden, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Einschränkung des Gutachters "Es ist ein Unsicherheitsbereich von mindestens 10 Prozent plus/minus zu berücksichtigen, da der Patient von sich aus wenige Angaben macht [...]" aber auch der Hinweis, dass "je nach Begutachter [die Ermessensfragen] sehr verschieden bewertet werden könnten" zeigen die eigene Unsicherheit über die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Schliesslich ist auch der Hinweis, dass therapeutische Massnahmen viel Zeit in Anspruch nehmen würden, sozialversicherungsrechtlich nicht relevant, da einzig massgebend ist, ob diese dem Beschwerdeführer medizinisch zumutbar sind. Auch die Feststellung, dass es unter der Voraussetzung der aktiven Mithilfe des Beschwerdeführers viele zumutbaren Verweisungstätigkeiten gäbe, ist interpretationsbedürftig, da offen bleibt, ob dem Beschwerdeführer eine solche aktive Mithilfe zumutbar wäre. Zudem erklärt der Gutachter nicht, welche Angaben des Beschwerdeführers er als widersprüchlich betrachtete. Das Gutachten vermag damit den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien an eine beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlage nicht zu genügen, weshalb nicht darauf abgestellt werden kann.

6.3 Aufgrund der vorhandenen medizinischen Unterlagen und auch im Hinblick auf die neueste Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen (Erwägung 6.1) kann, wie dargelegt, nicht abschliessend beurteilt werden, ob der Beschwerdeführer - von seiner psychischen Verfassung her besehen - objektiv an sich die Möglichkeit hat, trotz seiner subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen. Des weiteren sind auch - wie bereits erwähnt - die Arztberichte bezüglich der somatischen Diagnosen und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers relativ veraltet. Die Beurteilung von Beschwerdebildern, welche durch Wechselwirkungen zwischen somatischen und psychischen Faktoren zustandekommen, bedarf in der Regel eines Zusammenwirkens von Ärzten somatischer und psychiatrischer Ausrichtung, wobei die Ergebnisse der einzelnen fachärztlichen Untersuchungen nicht isoliert zu würdigen, sondern in eine medizinische Gesamtbeurteilung einzubeziehen sind, wie dies beispielsweise bei einer MEDAS-Begutachtung der Fall ist.

Die Sache ist daher zur genaueren, umfassenderen und aktuelleren Sachverhaltsfeststellung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese ergänzende medizinische Abklärungen vornehme, d.h. ein umfassendes polydisziplinäres Gutachten, verbunden mit einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit, einhole und die Auswirkungen sämtlicher Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers ermittle.

Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens wird entscheidend sein, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen des medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Auflage 1994, S. 24 f.).

Die Gutachter haben sich somit darüber auszusprechen, welche Gesundheitsschäden beim Beschwerdeführer vorliegen, vor allem aber, ob auch ein psychischer Gesundheitsschaden mit Krankheitswert im Sinne des IVG vorhanden ist. Des Weiteren sollen sie sich darüber äussern, ob, seit wann und in welchem Ausmass sich ein somatischer und/oder psychischer Gesundheitsschaden mit Krankheitswert auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in seiner angestammten Tätigkeit als Bauarbeiter auswirkt und in welchem Umfang und für welche Arbeiten der Beschwerdeführer trotz Gesundheitsschaden arbeitsfähig ist. Das Gutachten soll unter Einbezug sämtlicher Vorakten erstellt werden. Nach dieser Aktenergänzung hat die Beschwerdegegnerin über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu zu verfügen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

7.

7.1 Bei einer erneut vorzunehmenden Prüfung des Rentenanspruchs ist in Bezug auf die Ermittlung des Einkommens, welches der Beschwerdeführer ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), Folgendes zu beachten:

Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist davon auszugehen, was eine versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns, im vorliegenden Fall im Jahre 2003, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Lohnentwicklung bis zum Erlass des Einspracheentscheides angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (RKUV 1993 Nr. U 168 Erw. 3b).

7.2 Nach der Aktenlage liegt keine Ausnahme im Sinne der genannten Rechtsprechung vor, weshalb als Basis für das Valideneinkommen von dem Lohn auszugehen ist, den der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des potentiellen Rentenbeginns hätte erzielen können.Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Eintritts des Gesundheitsschadens (letzter Arbeitstag: 29. Mai 2002) als Bauarbeiter bei der B.___ AG angestellt. Gemäss Angaben des ehemaligen Arbeitgebers verdiente der Beschwerdeführer vom 1. Januar bis zum 29. Mai 2002 insgesamt Fr. 22'959.45 und bezog ab 1. Juni 2002 bis Ende Jahr insgesamt Fr. 28'176.75 an Krankentaggeldern (Urk. 14/32).

Die Beschwerdegegnerin ging bei der Berechnung des Valideneinkommens vom möglichen Stundenlohn des Beschwerdeführers im Jahre 2003 (Fr. 31.80, inkl. Ferienentschädigung und Anteil 13. Monatslohn, siehe Urk. 14/32 Ziff. 12) aus. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 41 Stunden während 48 Wochen pro Jahr ergab dies ein jährliches Valideneinkommen von Fr. 62'582.40 (Urk. 14/10).

Der Beschwerdeführer machte dazu geltend, dass von einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 42,5 Stunden auszugehen sei, weshalb das jährliche Valideneinkommen Fr. 64'872.-- betrage.

Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin haben bezüglich der wöchentlichen Arbeitszeit reine Annahmen getroffen, welche einer genaueren Prüfung nicht standzuhalten vermögen. So wäre bei einem Einkommen von Fr. 22'959.45 für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis 29. Mai 2002, d.h. für insgesamt 102 Arbeitstage (107 Tage abzüglich 5 Tage für die offiziellen Feiertage), bei einem Stundenlohn von Fr. 31.80 von durchschnittlich rund 7,1 Stunden pro Tag auszugehen. Dieser Zahl ist jedoch aufgrund der fehlenden Stundenabrechnungen und damit zu grosser Ungenauigkeit infolge möglicher Ferien- und eventuell anderer Abwesenheiten der statistische Wert vorzuziehen. Bei Annahme einer im Jahre 2003 wie im Jahre 2002 im Baugewerbe durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden pro Woche (Die Volkswirtschaft 6-2005, S. 82, Tab. B9.2) ergibt dies für 48 Wochen insgesamt ein hypothetisches Valideneinkommen für das Jahr 2003 von gerundet Fr. 63'956.--.

8. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Vorliegend ist eine Entschädigung von Fr. 1'700 .-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) angemessen. Mit der Zusprechung der Prozessentschädigung erweist sich der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 4. August 2004 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers nach Durchführung einer ergänzenden medizinischen Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge .

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'700.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Guy Reich
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).