IV.2004.00533

IV.2004.00533

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Lienhard

Urteil vom 23. Juni 2005

in Sachen

B.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch die Schweizerische Multiple Sklerose Gesellschaft

Josefstrasse 129, Postfach, 8031 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 B.___, geboren 1954, absolvierte eine Anlehre als Schuhverkäuferin und arbeitet seit 1990 als Serviceangestellte im Restaurant A.___, E.___ (Urk. 7/27 Ziff. 6.2, Ziff. 6.3.1). Am 8. April 2003 meldete sie sich wegen rascher Erschöpfung, Konzentrationsproblemen, Gehschwierigkeiten, Rückenbeschwerden (Diskushernie) und Sensibilitätsveränderung in den Händen und unter Hinweis auf eine Multiple Sklerose bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen (Rente) an (Urk. 7/27 Ziff. 7.2, Ziff. 7.5.1, Ziff. 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte in der Folge verschiedene medizinische Berichte (Urk. 7/12-13), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 7/24 = Urk. 7/21) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug; Urk. 7/22-23) ein und veranlasste eine Haushaltabklärung (Urk. 7/20).

1.2 Mit Verfügung vom 9. Juni 2004 (Urk. 7/7 = Urk. 3/1) sprach die IV-Stelle der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 65 % eine halbe Rente vom 1. März bis zum 31. Dezember 2003 zu, die ebenfalls mit Verfügung vom 9. Juni 2004 (Urk. 7/8) im Rahmen der 4. IV-Revision auf eine Dreiviertelsrente ab 1. Januar 2004 erhöht wurde (vgl. Urk. 7/3). Dagegen erhob die Versicherte am 2. Juli 2004 Einsprache (Urk. 7/6). Die IV-Stelle wies die Einsprache am 2. August 2004 ab (Urk. 7/2 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 2. August 2004 (Urk. 2) erhob die Versicherte, vertreten durch die Schweizerische Multiple Sklerose Gesellschaft, am 26. August 2004 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Zusprache einer ganzen Rente (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 30. September 2004 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 7. Oktober 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die massgebenden rechtlichen Bestimmungen sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 ff.). Darauf kann, mit den nachfolgenden Ergänzungen, verwiesen werden.

1.2 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

2.

2.1 Strittig ist der Invaliditätsgrad der Beschwerdeführerin.

2.2 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass der Beschwerdeführerin aus ärztlicher Sicht die Ausübung einer körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit ohne Heben von Gewichten zu 30 % zumutbar sei. Der Einkommens- und Betätigungsvergleich ergebe gesamthaft einen Invaliditätsgrad von 65 %. Die medizinische Aktenlage sei klar und es gebe keinen Grund, diese anzuzweifeln. Eine andere Beurteilung des gleichen Sachverhaltes sei nicht möglich (Urk. 2 S. 3 lit. o). Die Versicherte sei als teilerwerbstätig zu qualifizieren; das zur Berechnung des Invaliditätsgrads verwendete Invalideneinkommen stimme mit den Angaben im Arbeitgeberbericht und den IK-Auszügen überein (Urk. 6).

2.3 Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, sie sei Service-Angestellte und habe ab März 2002 ihre Anstellung aus Krankheitsgründen auf zirka 8 Stunden pro Woche reduzieren müssen. Sie sei ab März 2002 zu mindestens 67 % krank geschrieben gewesen und habe bis Februar 2004 volle Krankentaggeld-Leistungen bezogen. Wegen der gravierenden neuropsychologischen Schwierigkeiten in Form von Sprechschwierigkeiten, Konzentrationsproblemen und Erschöpfung habe sie zudem ihre wenigen Arbeitsstunden auf wenig frequentierte Zeiten verlegen müssen, um überhaupt in diesem Dienstleistungsbereich weiterarbeiten zu können. Dies schlage sich deutlich im umsatzabhängigen Lohn nieder. Es sei weiter der im Jahr 2003 erzielte Erwerbslohn von Fr. 7'200.-- als Vergleichslohn beizuziehen. Dieser habe sich auch 2004 nicht erhöht, belaufe sich doch der Lohn für die ersten 7 Monate total nur auf zirka Fr. 3'200.-- (Urk. 1).

3.

3.1 Mit Bericht vom 14. März 2002 (Urk. 7/13/4 = Urk. 7/12/3) führte Dr. med. C.___, Fachärztin FMH für Neurologie, aus, es bestehe aufgrund der Anamnese und der jetzigen klinischen und paraklinischen Untersuchungsbefunde ein hochgradiger Verdacht auf eine Enzephalomyelitis disseminata. Daneben leide die Beschwerdeführerin an einer Diskushernie C5/6 mit leichter Impression des Rückenmarks. Die klinischen Befunde seien aufgrund dieser beiden Diagnosen recht schwierig zu differenzieren. Eine Langzeitbehandlung mit einer immunmodulatorischen Therapie sei vorerst nicht durchzuführen, insbesondere da sich bis jetzt ein recht benigner Verlauf der Entmarkungskrankheit zeige. Bei einem nächsten Schub müsse dies jedoch wieder diskutiert werden (Urk. 7/13/4 S. 2).

3.2 Am 29. Januar 2003 (Urk. 7/13/5 = Urk. 7/12/7) hielt Dr. C.___ fest, anamnestisch stünden eindeutig eine erhöhte Ermüdbarkeit, immer wieder plötzliche Erschöpfungszustände und längere Erholungsphasen im Vordergrund. Die Beschwerdeführerin klage über Blackouts, die Konzentration lasse plötzlich nach. Weiter bestünden Gangstörungen. Sie arbeite zu 35 % im Service (Urk. 7/12/7 S. 1).

Bei bekannter Multipler Sklerose stehe ein ausgeprägtes Fatiguesyndrom im Vordergrund, mit zum Teil plötzlichem Auftreten eines Erschöpfungszustandes und leichter Zunahme der Gangstörung. Die Beschwerdeführerin habe grosse Mühe, die Diagnose Multiple Sklerose und somit auch die immer wieder auftretenden Müdigkeitserscheinungen zu akzeptieren (Urk. 7/12/7 S. 2).

3.3 Mit Bericht vom 22. Mai 2003 (Urk. 7/13/3) diagnostizierte Dr. C.___ eine Multiple Sklerose mit Fatiguesyndrom, neuropsychologischen Ausfällen und leichter Gangstörung bei einer rechtsseitigen Beinparese (Urk. 7/13/3 lit. A). Als Serviceangestellte sei die Beschwerdeführerin vom 21. Februar bis zum 13. März 2002 zu 100 % und vom 14. März 2002 bis auf weiteres zu 67 % arbeitsunfähig (Urk. 7/13/3 lit. B). Ihr Gesundheitszustand sei sich verschlechternd und die Arbeitsfähigkeit könne durch medizinische Massnahmen nicht verbessert werden (Urk. 7/13/3 lit. C Ziff. 1-2). Zur Zeit würden keine therapeutischen Massnahmen durchgeführt. Die Prognose sei unklar, es sei jedoch mit einer weiteren Verschlechterung zu rechnen (Urk. 7/13/3 lit. D Ziff. 7).

Im am 21. Mai 2003 ausgefüllten Formular „Arbeitsbelastbarkeit: Medizinische Beurteilung“ (Urk. 7/13/2) beurteilte Dr. C.___ die Funktion „Gleichgewicht/ Balancieren“ als eingeschränkt (Urk. 7/13/2 S. 1) und hielt eine Erwerbstätigkeit sowohl in der bisherigen wie auch in einer der Behinderung angepassten Tätigkeit als zu zirka 30 % zumutbar (Urk. 7/13/2 S. 2).

3.4 Dr. med. D.___, Ärztin für Allgemeine Medizin FMH, hielt die Beschwerdeführerin mit Bericht vom 30. September 2003 (Urk. 7/12/1) als Serviceangestellte vom 1. bis zum 31. März 2002 zu 80 %, vom 1. bis zum 30. April 2002 zu 100 %, vom 1. Mai bis zum 30. September 2002 zu 80 % und seit dem 1. Oktober 2002 bis aktuell zu 67 % arbeitsunfähig (Urk. 7/12/1 lit. B). Ihr Gesundheitszustand sei sich verschlechternd; die Arbeitsfähigkeit könne durch medizinische Massnahmen nicht verbessert werden (Urk. 7/12/1 lit. C Ziff. 1-2).

3.5 Mit Bericht vom 1. Oktober 2003 (Urk. 7/12/2) stellte Dr. D.___ folgende Diagnose (Urk. 7/12/2 lit. A in Verbindung mit Urk. 7/12/1 lit. A):

1. Enzephalomyelitis disseminata mit

•      ausgeprägtem Fatiguesyndrom
  

•      ataktischer Gangstörung mit rezidivierenden Stürzen
  

•      Residuen Peronäusparese rechts
  

2. Zervikalsyndrom bei zervikaler Diskushernie C5/C6 rechts

3. Zöliakie, problemlos unter glutenfreier Diät

4. Nikotinabusus

Anamnestisch fühle sich die Beschwerdeführerin seit zirka Mitte 1998 zunehmend müde und weniger belastbar. Sie habe deshalb von sich aus ihre Arbeitstätigkeit im Service auf 70 % reduziert, da sie nicht mehr in der Lage gewesen sei, einen vollen Tag durchzustehen. Die Untersuchungen hätten eine Zöliakie ergeben, die Bauchschmerzen hätten sich auch sofort nach Aufnahme einer glutenfreien Diät gebessert. Die Müdigkeit, verbunden mit Erschöpfungszuständen, seien jedoch bestehen geblieben. Im März 2000 habe die MRI-Untersuchung die Verdachtsdiagnose einer beginnenden Multiplen Sklerose ergeben; die Beschwerdeführerin habe dies nicht akzeptieren können und habe vorläufig auch eine neurologische Beurteilung abgelehnt. Erst als sich die Symptomatik verstärkt habe und im Dezember 2001 noch eine Fussheberparese rechts dazu gekommen sei, sei sie damit einverstanden gewesen, wobei die Verdachtsdiagnose bestätigt worden sei.

Im September 2001 habe die Beschwerdeführerin an starken Nacken- und Kopfschmerzen im Rahmen eines Zervikalsyndroms bei Diskushernie C5/C6 rechts gelitten. Seither bestehe ein chronisches Schmerzsyndrom im Bereich Nacken- und Schultergürtel, verbunden mit Spannungskopfschmerzen (Urk. 7/12/2 lit. D Ziff. 3 in Verbindung mit Urk. 7/12/1 lit. D Ziff. 3).

Die Beschwerdeführerin habe bis jetzt eine spezifische medikamentöse MS-Therapie abgelehnt, da sie diese Diagnose noch nicht habe akzeptieren können. Die Prognose werde abhängig sein vom Verlauf der Multiplen Sklerose (Urk. 7/12/2 lit. D Ziff. 7 in Verbindung mit Urk. 7/12/1 lit. D Ziff. 7).

Retrospektiv müsse angenommen werden, dass sich die Symptome der Multiplen Sklerose schon 1998 manifestiert hätten. Damals habe die Beschwerdeführerin von sich aus ihre Arbeitstätigkeit auf 70 % reduziert, obwohl dazumal auch aufgrund ihrer Beschwerden im Rahmen der Zöliakie eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit gerechtfertigt gewesen wäre. Seit dem 1. Oktober 2002 arbeite die Beschwerdeführerin zu 33 % im Service, was ihr zunehmend Mühe bereite. Für sie persönlich sei diese Arbeit jedoch sehr wichtig und sie sei sehr motiviert, diese Tätigkeit so lange wie möglich aufrecht zu erhalten. Zusammenfassend beurteilte Dr. D.___ die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin als maximal 30 % (Urk. 7/12/2 S. 2 Ziff. 8).

4.

4.1 Dr. C.___ hielt mit Bericht vom 29. Januar 2003 fest, die Beschwerdeführerin arbeite zu 35 % im Service (Urk. 7/12/7 S. 1). In ihrem Bericht vom 22. Mai 2003 beurteilte Dr. C.___ die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte vom 21. Februar bis zum 13. März 2002 als 100 % und vom 14. März 2002 bis auf weiteres als 67 % arbeitsunfähig (Urk. 7/13/3 lit. B). Sowohl in der bisherigen wie auch in einer der Behinderung angepassten Tätigkeit sei eine Erwerbstätigkeit zu zirka 30 % zumutbar (Urk. 7/13/2 S. 2).

Dr. C.___ begründete nicht, weshalb die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte gerade zu 67 % arbeitsunfähig ist. Es liegt die Annahme nahe, dass Dr. C.___ dabei auf das von der Beschwerdeführerin tatsächlich absolvierte Arbeitspensum abstellte. Damit wird deren Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit nicht ärztlich beurteilt. Es ist jedoch Aufgabe des Arztes oder der Ärztin, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Die ärztlichen Auskünfte sind eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc). Dr. C.___ hielt zudem eine behinderungsangepasste Tätigkeit als zu zirka 30 % zumutbar, ohne dies weiter zu begründen. Nicht ersichtlich ist weiter, ab wann diese Angaben Geltung haben und welche physischen Funktionen der Beschwerdeführerin noch in welchem Umfang zumutbar sind; das entsprechende Formular enthält praktisch keine Angaben (vgl. Urk. 7/13/2).

4.2 Dr. D.___ ging in ihrem Bericht vom 30. September 2003 ebenfalls von einer Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin als Serviceangestellte im Umfang von 67 % aus, dies jedoch erst ab dem 1. Oktober 2002 (Urk. 7/12/1 lit. B). Angaben zu einer behinderungsangepassten Tätigkeit fehlen ganz. Mit Bericht vom 1. Oktober 2003 hielt Dr. D.___ die Beschwerdeführerin sodann zu maximal 30 % arbeitsfähig (Urk. 7/12/2 S. 2 Ziff. 8), wobei nicht klar ist, ob damit die Arbeitsfähigkeit in der angestammten oder in einer behinderungsangepassten Tätigkeit gemeint ist. Diese Informationen vermögen somit ebenfalls nichts zur Frage der verbleibenden Arbeitsfähigkeit beizutragen. Zur Beurteilung der gesamten erwerblichen Möglichkeiten der Beschwerdeführerin sind jedoch insbesondere Angaben zur Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit unerlässlich; ist doch in Anbetracht der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin und unter Hinweis auf ihre Schadenminderungspflicht nicht auszuschliessen, dass sie in einer Tätigkeit, die diesen Erschwernissen besser entgegenkommt als die Arbeit im Service, einen höheren Arbeitsfähigkeitsgrad und somit ein allenfalls höheres Einkommen erreichen könnte.

4.3 Ein Hinweis darauf, dass die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit nicht genügend abgeklärt wurde, ergibt sich auch aus dem Folgenden: Gemäss den Angaben des Arbeitgebers hat die Beschwerdeführerin nach Eintritt des Gesundheitsschadens im März 2002 an zwei Tagen pro Woche je 5,5 Stunden gearbeitet (Urk. 7/24 Ziff. 11). Dies entspricht bei einer ordentlichen Wochenarbeitszeit von 45 Stunden (vgl. Urk. 7/24 Ziff. 8) einem Pensum von 24 %, obwohl gemäss ärztlicher Einschätzung zu diesem Zeitpunkt eine 30 - 33%ige Arbeitsfähigkeit bestand (vgl. Urk. 7/13/3 lit. B; Urk. 7/13/2 S. 2; Urk. 7/12/1 lit. B; Urk. 7/12/2 S. 2 Ziff. 8).

4.4 Insgesamt vermag keiner der vorliegenden Arztberichte den praxisgemässen Anforderungen zu genügen (vgl. vorstehend Erw. 1.2); eine Stellungnahme, seit wann und in welchem Umfang die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit arbeitsfähig ist, liegt nicht oder nur ungenügend vor. Damit fehlt es an der Grundlage für einen Entscheid.

5.

5.1 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

5.2 Es ist angezeigt, die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen und unter Einholung aussagekräftiger medizinischer Berichte den Sachverhalt neu beurteilt und über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin neu verfügt. Dabei wird aufgrund der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch abzuklären sein, ob die unbestritten gebliebene Pensumaufteilung im Gesundheitsfall von 90 % Erwerbs- und 10 % Nichterwerbstätigkeit (vgl. Urk. 7/7 S. 3 und Urk. 7/20/1 S. 2 Ziff. 2.5) eine Qualifikation der Beschwerdeführerin als Vollerwerbstätige rechtfertigt (zur Publikation vorgesehener Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 8. März 2005, I 389/03). In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.

5.3 Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese ist unter Berücksichtigung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 135.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 2. August 2004 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Sozialversicherunganstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Schweizerische Multiple Sklerose Gesellschaft
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).