IV.2004.00532

IV.2004.00532

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Sturzenegger

Urteil vom 25. Januar 2005

in Sachen

I.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christine Kessi

Holbeinstrasse 34, Postfach, 8034 Zürich 8

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 I.___, geboren 1954, ist gelernter Lebensmittelverkäufer und arbeitete vom 1. September 1995 bis zum 31. März 2002 bei der Firma A.___ als vollamtlicher Hauswart (Urk. 10/51 Ziff. 6.2; Urk. 10/48 Ziff. 1, 2, 4 und 6). Am 8. Februar 2002 meldete er sich aufgrund eines Morbus Bechterew bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente, Umschulung; Urk. 10/51 Ziff. 7.8) und am 8. März 2002 bei einer Vermittlungsfähigkeit von 30 % bei der Arbeitslosenversicherung an (Urk. 10/45)..

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte diverse Arztberichte (Urk. 10/23/1-3; Urk. 10/21), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 10/48) und einen Zusammenzug aus dem individuellen Konto (Urk. 10/47) ein. Mit Verfügungen vom 19. Juni 2003 (Urk. 10/13) und vom 8. August 2003 (Urk. 10/12) sprach die IV-Stelle dem Versicherten aufgrund eines Invaliditätsgrades von 70 % eine ganze Rente sowie eine Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten mit Wirkung ab 1. Juni 2002 zu.

1.2 Am 23. Oktober 2003 wurde dem Versicherten das Gastwirtschaftspatent für das Restaurant B.___ in Zürich erteilt (vgl. Urk. 10/37, 10/34/2). Anlässlich einer Kontrolle der Stadtpolizei Zürich vom 26. Oktober 2003 gab der Versicherte an, jeweils von 12.00 bis 4.00 Uhr im Restaurant B.___ zu arbeiten (Urk. 10/37). Mit Verfügung vom 7. November 2003 hob die IV-Stelle in der Folge die Invalidenrente auf Ende des der Zustellung folgenden Monats auf, weil der Versicherte als vollzeitlich tätiger Wirt ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erwirtschaften könne. Diese Verfügung wuchs unangefochten in Rechtskraft.

1.3 Nachdem der Versicherte das Wirtepatent am 15. Januar 2004 wieder zurückgegeben hatte (Urk. 10/34/2), beantragte er mit Schreiben vom 19. Januar die sofortige Wiederausrichtung der Rente (Urk. 10/34/1).

Mit Verfügung vom 11. Februar 2004 trat die IV-Stelle auf das neue Leistungsbegehren des Versicherten nicht ein (Urk. 10/6). Dagegen erhob der Versicherte am 1. März 2004 Einsprache (Urk. 10/5). Mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2004 wies die IV-Stelle diese ab (Urk. 10/2 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid (Urk. 2) vom 26. Juli 2004 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Christine Kessi, Zürich, am 27. August 2004 Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des Einspracheentscheides, um Eintreten auf das Leistungsgesuch und um Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2). Zudem wurde beantragt, Rechtsanwältin Kessi als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

Mit Verfügung vom 31. August 2004 wurde Rechtsanwältin Kessi als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Urk. 5). Mit Beschwerdeantwort vom 4. September 2004 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 13. Oktober 2004 geschlossen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts kann die Verwaltung weder von den Betroffenen noch vom Gericht zu einer Wiedererwägung verhalten werden. Es besteht demnach kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar (BGE 117 V 12 Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc).

1.2 Nach Eingang einer Neuanmeldung ist die Verwaltung zunächst zur Prüfung verpflichtet, ob die Vorbringen der versicherten Person überhaupt glaubhaft sind; verneint sie dies, so erledigt sie das Gesuch ohne weitere Abklärungen durch Nichteintreten. Dabei wird sie u. a. zu berücksichtigen haben, ob die frühere Verfügung nur kurze oder schon längere Zeit zurückliegt, und dementsprechend an die Glaubhaftmachung höhere oder weniger hohe Anforderungen stellen (ZAK 1966 S. 279). Insofern steht ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, den das Gericht grundsätzlich zu respektieren hat. Daher hat das Gericht die Behandlung der Eintretensfrage durch die Verwaltung nur zu überprüfen, wenn das Eintreten streitig ist, d.h. wenn die Verwaltung gestützt auf Art. 87 Abs. 4 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) Nichteintreten beschlossen hat und die versicherte Person deswegen Beschwerde führt; hingegen unterbleibt eine richterliche Beurteilung der Eintretensfrage, wenn die Verwaltung auf die Neuanmeldung eingetreten ist (BGE 109 V 114 Erw. 2b).

1.3 Art. 87 Abs. 4 IVV betrifft dem Wortlaut nach bloss den Fall einer früheren Rentenverweigerung wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades. Er ist aber sinngemäss auch dann anzuwenden, wenn die Rente seinerzeit verweigert wurde, weil keine Invalidität im Sinne des Gesetzes vorlag, da Art. 87 Abs. 4 IVV auf dem Grundgedanken beruht, dass die Rechtskraft der früheren Verfügung einer neuen Prüfung so lange entgegensteht, als der seinerzeit beurteilte Sachverhalt sich in der Zwischenzeit nicht verändert hat. Dieser Grundsatz ist im einen wie im anderen Fall beachtlich. Daher kann auch dann, wenn die Rente mangels Invalidität verweigert (oder aufgeschoben) wurde, ein neues Gesuch nur geprüft werden, wenn die versicherte Person glaubhaft macht, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert haben (ZAK 1983 S. 507 oben). Als Vergleichsbasis hiefür dienen der Sachverhalt im Zeitpunkt der strittigen Verwaltungsverfügung einerseits und zur Zeit der letzten materiellen Abweisung andererseits. Die entsprechenden, in BGE 109 V 265 Erw. 4a zur Rentenrevision dargelegten Grundsätze gelten auch bei einer Neuanmeldung.

1.4 Ergibt die Prüfung durch die Verwaltung, dass die Vorbringen der versicherten Person nicht glaubhaft sind, so erledigt sie das Gesuch ohne weitere Abklärungen durch Nichteintreten. Tritt sie jedoch auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die vom Antragssteller oder der Antragsstellerin glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 41 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; seit 1. Januar 2003 Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) vorzugehen. Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zusätzlich noch zu prüfen, ob die festgestellten Veränderungen genügen, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (vgl. BGE 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 114 Erw. 2a und b).

1.5 Die versicherte Person muss die massgebliche Tatsachenänderung mit der Neuanmeldung glaubhaft machen. Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen hat (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen), spielt insoweit nicht.

1.6 Glaubhaftmachen im Sinne von Art. 87 Abs. 3 IVV ist nicht als Beweis nach dem im Sozialversicherungsrecht allgemein massgebenden Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 121 V 47 Erw. 2a, 208 Erw. 6b) zu verstehen. Die Beweisanforderungen sind vielmehr herabgesetzt (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 272), indem nicht im Sinne eines vollen Beweises (ZAK 1971 S. 525 Erw. 2) die Überzeugung der Verwaltung begründet zu werden braucht, dass seit der letzten, rechtskräftigen Entscheidung tatsächlich eine relevante Änderung eingetreten ist. Vielmehr genügt es, dass für den geltend gemachten rechtserheblichen Sachumstand wenigstens gewisse Anhaltspunkte bestehen, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, bei eingehender Abklärung werde sich die behauptete Sachverhaltsänderung nicht erstellen lassen. Grundsätzlich unterliegt das Glaubhaftmachen nach Art. 87 Abs. 3 IVV weniger strengen Anforderungen als im Zivilprozessrecht. Dort muss - im Gegensatz zum vollen Beweis - das Gericht immerhin überzeugt werden, dass es so, wie behauptet, wahrscheinlich gegangen sein muss, weil jede Möglichkeit des Gegenteils vernünftigerweise auszuschliessen ist (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 135; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 323 Anmerkung 27). Zu berücksichtigen ist ferner, dass zum verlangten Glaubhaftmachen es nicht ausreicht, im Rahmen der erneuten Anmeldung lediglich auf ergänzende Beweismittel, insbesondere Arztberichte, hinzuweisen, die noch beigebracht würden oder von der Verwaltung beizuziehen seien. Vielmehr sind diese, allenfalls nach entsprechender Fristansetzung, von der versicherten Person einzureichen (BGE 130 V 64 Erw. 9.25 S. 68 f.).

1.7 Die revisionsbegründende oder hier neuanmeldungsrechtlich massgebliche Tatsachenänderung kann sich rechtsprechungsgemäss insbesondere auf den Gesundheitszustand, dessen erwerbliche Auswirkungen (BGE 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen), beispielsweise wenn sich wegen Angewöhnung oder Anpassung an die gesundheitliche Beeinträchtigung die Arbeitsfähigkeit verbessert hat, die Beeinträchtigung im Haushalt oder das Verhältnis zwischen den Anteilen von Erwerbs- und Haushaltstätigkeit (BGE 105 V 30 mit Hinweis; nicht veröffentlichtes Urteil R. vom 8. März 1999, I 502/97) beziehen (vgl. zum Begriff der revisionsbegründenden Tatsachenänderung auch: Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 254 ff.).

2.

2.1 Vorliegend war die Verwaltung nicht verpflichtet, die Eingabe des Versicherten vom 19. Januar 2004 als Wiedererwägungsgesuch zu behandeln (vgl. vorstehend Erw. Ziff. 1.1), was auch eine gerichtliche Überprüfung der Wiedererwägungsvoraussetzungen ausschliesst. Nachdem die Verwaltung die Eingabe vom 19. Januar 2004 als Neuanmeldung behandelt hat und im Ergebnis nicht darauf eingetreten ist, bleibt durch das Sozialversicherungsgericht lediglich zu prüfen, ob die Verwaltung die Eintretensfrage, mithin die Frage der Glaubhaftmachung einer anspruchsrelevanten Änderung der Verhältnisse, richtig beurteilt hat. Hingegen hat das Gericht nicht materiell zu prüfen, ob sich seit Erlass der Verfügung vom 7. November 2003 (Urk. 8/10) bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids vom 10. Februar 2004 (Urk. 2) der relevante Sachverhalt geändert hat.

2.2 Der Beschwerdeführer machte zur Hauptsache geltend, eine erhebliche neue Tatsache darin bestehe darin, dass er sein Wirtepatent am 15. Januar 2004 zurückgegeben habe (Urk. 8/34/1). Bei seiner Tätigkeit als Wirt habe es sich um einen Arbeitsversuch gehandelt. Bereits nach zweieinhalb Monaten habe er feststellen müssen, dass er den Anforderungen dieser Erwerbstätigkeit nicht gewachsen gewesen sei. Er sei nicht in der Lage gewesen, im Betrieb mitzuarbeiten, sondern habe nur für kurze Zeit Kontrollfunktionen übernehmen können. Es habe sich herausgestellt, dass die von Dr. C.___ festgestellte Arbeitsfähigkeit von 2 bis 3 Stunden Dauer pro Tag und somit im Umfang von 30 % richtig sei (Urk. 1 S. 6 Ziff. 6).

2.3 Demgegenüber führte die Beschwerdegegnerin aus, Tatsache sei, dass der Beschwerdeführer trotz attestierter Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Gewerbepolizei angegeben habe, täglich von 12.00 Uhr bis 04.00 Uhr im Restaurant „X.___“ (richtig: „B.___“; vgl. Urk. 8/37 S. 2; Urk. 8/34/2) zu arbeiten. Darauf sei er zu behaften. Aus dieser Aussage lasse sich entnehmen, dass es dem Beschwerdeführer möglich gewesen sei, sich während mehrerer Monate täglich im Restaurant während längerer Zeit, das heisse mehr als zwei Stunden am Stück, aufzuhalten. Ein halbes Jahr vorher, in der rheumatologischen Abklärung habe der Beschwerdeführer angegeben, keine zwei Stunden sitzen, gehen, stehen zu können. Er habe somit das Gegenteil bewiesen, weswegen ihm zumutbar sei, vollzeitig einer leichten Tätigkeit nachzugehen und ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen (Urk. 2 S. 2).

3.

3.1 Die ursprüngliche, rechtskräftige Verfügung vom 7. November 2003 stützte sich auf den Bericht der Stadtpolizei Zürich vom 27. Oktober 2003 (Urk. 8/37) ab, wonach der Beschwerdeführer anlässlich der Kontrolle vom 26. Oktober 2003, 4.10 Uhr, erklärt hatte, täglich im Restaurant B.___ von 12.00 Uhr bis 4.00 Uhr zu arbeiten. Daraus schloss die Verwaltung, dass dem Versicherten eine vollzeitige Arbeitstätigkeit als Wirt möglich sei und er dabei ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könne. Weitere Abklärungen traf die Verwaltung nicht.

3.2 Zu prüfen ist somit lediglich, ob sich seit Erlass der Verfügung vom 7. November 2003 die Verhältnisse in gesundheitlicher oder erwerblicher Hinsicht glaubhaft verändert haben. Dies ist zu bejahen. Bereits der Umstand, dass er das Wirtepatent am 15. Januar 2004 zurückgegeben und die Wirtetätigkeit aufgegeben hat (vgl. Urk. 8/34/2 und 3/3), weist - selbst bei gleich gebliebenem Gesundheitszustand - auf eine veränderte Erwerbssituation hin. Wenn der Beschwerdeführer weiter geltend macht, er sei der Tätigkeit als Patentinhaber eines Restaurants nicht gewachsen gewesen, so erscheint auch dies zumindest glaubhaft. Der Beschwerdeführer hat seine Tätigkeit im Restaurant B.___ nur kurzzeitig ausgeübt, nämlich vom 23. Oktober 2003 bis 15. Januar 2004 (Urk. 3/3 und 8/37). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dem Versicherten gemäss Gutachten von Dr. C.___, Spezialärztin FMH für physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, vom 13. März 2003 (Urk. 8/21) medizinisch-theoretisch lediglich noch Hilfstätigkeiten von 2-3 Stunden Dauer pro Tag im Umfang einer Arbeitsfähigkeit von 30 % zumutbar seien, ist es möglich, wenn auch nicht erstellt, dass er in dieser Tätigkeit überfordert war und weder mit dieser noch einer anderen Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen kann. Zwar hat der Beschwerdeführer gegenüber der Stadtpolizei Zürich bei der Kontrolle vom 26. Oktober 2003 angegeben, täglich von 12.00 Uhr bis 4.00 Uhr im Restaurant zu arbeiten (Urk. 8/37), doch ist zu berücksichtigen, dass ihm das Patent erst am 23. Oktober 2003 erteilt worden war, weshalb seine Aussage keine zuverlässigen Rückschlüsse auf eine andauernde vollständige Arbeitsfähigkeit zulässt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Arbeitsversuch sei nach zweieinhalb Monaten gescheitert, kann deshalb nicht als unglaubhaft verworfen werden. Unter diesen Umständen ist eine materielle Abklärung und ein Eintreten auf die Neuanmeldung angezeigt.

4. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 GSVGer sowie §§ 8 und 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen) den Zeitaufwand und die Barauslagen. Unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien und nach Einsicht in die Kostennote der unentgeltlichen Rechtsvertreterin vom 12. Januar 2005 (Urk. 10/2) ist die Prozessentschädigung beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer) auf Fr. 1'860.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzulegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 26. Juli 2004 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese das Neuanmeldungsgesuch vom 19. Januar 2004 materiell behandle.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Christine Kessi, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 1'860.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Christine Kessi
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).