IV.2004.00528

IV.2004.00528

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär Sonderegger

Urteil vom 30. August 2005

in Sachen

S.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf

c/o Burkart & Flum

Webernstrasse 5, 8610 Uster

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. S.___, geboren 1969, war ab 1993 im Gastgewerbe tätig. Am 24. November 1999 gründete sie mit einer Partnerin die A.___. Deren Zweck ist unter anderem die Erbringung und Vermittlung von Dienstleistungen aller Art im Unterhaltungsbereich. Die Gesellschaft betreibt einen Escort-Service mit eigener Lokalität und Barbetrieb. Die beiden Gesellschafterinnen waren als Geschäftsführerinnen beziehungsweise als Barmaids angestellt. Per 31. Oktober 2000 trat die Versicherte aus der Gesellschaft aus und ihr Eintrag im Handelsregister wurde gelöscht. Zugleich endete ihr Anstellungsverhältnis als Geschäftsführerin. Rund zwei Monate später, am 25. Dezember 2000, erlitt sie einen Autounfall. Dabei zog sie sich eine Fraktur des 2. Lendenwirbelkörpers und eine AC-Gelenkluxation zu (Urk. 1 S. 3, Urk. 3/2, Urk. 7/56 S. 2).

Am 4. Februar 2001 meldete sich S.___ ein erstes Mal bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Wegen mangelnder Kooperation wurde das Verfahren mit Verfügung vom 8. August 2001 abgeschrieben (vgl. Urk. 2, Urk. 7/58, Urk. 7/63). Am 17. Mai 2002 meldete sich die Versicherte erneut zum Leistungsbezug an und beantragte die Gewährung einer Berufsberatung und eventualiter die Ausrichtung einer Rente (Urk. 7/57). In der Folge klärte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), die medizinischen Verhältnisse ab und zog einen Auszug aus dem Individuellen Konto bei (Urk. 7/11-12, Urk. 7/37). Mit Verfügung vom 14. Januar 2004 lehnte sie das Begehren um Gewährung beruflicher Massnahmen ab (Urk. 7/8), mit Verfügung vom 15. Januar 2004 jenes um Ausrichtung einer Rente (Urk. 7/7). Gegen diese beiden Verfügungen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 16. Februar 2004 Einsprache (Urk. 7/5). Mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2004 wies die IV-Stelle die Einsprache gegen die Verfügung 15. Januar 2004 ab (Urk. 2). Am 27. Juni 2004 erging der ebenfalls abweisende Einspracheentscheid betreffend die beruflichen Massnahmen (Urk. 7/2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 22. Juni 2004 erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf, - unter Beilage eines Berichts des B.___ vom 13. Februar 2003 (Urk. 3/3) - mit Eingabe vom 25. August 2004 Beschwerde und beantragte die Zusprechung einer Rente, eventualiter die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an die IV-Stelle (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 30. September 2004 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 21. Oktober 2004 hielt die Beschwerdeführerin an der Beschwerde fest (Urk. 10). Nachdem sich die IV-Stelle innert der ihr angesetzten Frist zur Duplik (Verfügung vom 25. Oktober 2004, Urk. 11) nicht hatte verlauten lassen, wurde mit Verfügung vom 6. Dezember 2004 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 446 Erw. 1.2), ist der materielle Anspruch auf eine Invalidenrente für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (BGE 130 V 447 Erw. 1.2.2). Für den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2004 sind im Weiteren die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV), die im Zuge der 4. Revision der Invalidenversicherung in Kraft getreten sind, zu beachten.

2.

2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen oder - in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung - psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente. Seit dem 1. Januar 2004 besteht nach Art. 28 Abs. 1 IVG Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person zu mindestens 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn die versicherte Person zu mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn sie zu mindestens 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 % invalid ist.

2.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

3.

3.1 Zwischen den Parteien ist zum einen strittig, ob der medizinische Sachverhalt genügend abgeklärt ist, zum anderen bestehen unterschiedliche Auffassungen betreffend die Bemessung des Validen- und Invalideneinkommens. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin als Erwerbstätige einzustufen ist.

3.2. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin als Folge des Unfalls vom 25. Dezember 2000 an einer Rotatorenmanschettenruptur Gruppe I rechts, einem Status nach einer AC-Gelenkluxation Tossy III und einer thoraco-lumbalen linkskonvexen Skoliose bei Status nach einer Deckplattenfraktur des 2. Lendenwirbelkörpers leidet. Sodann besteht ein Verdacht auf eine posttraumatische Belastungsstörung (Code F43.1 der Internationalen Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10; Urk. 3/3, Urk. 7/56, vgl. auch Urk. 7/11-12). Die Allianz Versicherung als Unfallversicherer der Beschwerdeführerin liess diese durch Dr. med. C.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, begutachten. Im Gutachten vom 25. Februar 2002 (Urk. 7/56) kam Dr. C.___ zum Schluss, die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Beschwerdeführerin seien ausschliesslich unfallbedingt. Aufgrund der vorhandenen Wirbelsäulenschädigung vermöge die Beschwerdeführerin nicht mehr lange zu stehen, weshalb sie als Barmaid nicht mehr arbeitsfähig sei. Sodann falle jegliche Tätigkeit ausser Betracht, die mit repetitiven rechten Schulterbewegungen verbunden sei. Dagegen bestehe in einem vorwiegend sitzenden Beruf, bei dem die Belastung auf dem linken Arm liege, eine volle Arbeitsfähigkeit; ebenso in einer wechselnd sitzenden oder gehenden Tätigkeit unter leichter körperlicher Anstrengung (Urk. 7/56). Zu einer im Wesentlichen gleichen Einschätzung gelangte Dr. med. D.___, Facharzt für Orthopädie, im Bericht vom 17. Oktober 2002 (Urk. 7/12). Demgegenüber attestierte Dr. med. E.___, Facharzt für Neurologie, im Bericht vom 30. Dezember 2002 (Urk. 7/11) der Beschwerdeführerin in angepasster Tätigkeit eine verminderte Arbeitsfähigkeit von 50 %, wobei er festhielt, dass auf längere Sicht eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit möglich sein sollte. Allerdings basiert diese unterschiedliche Beurteilung nicht auf neurologischen Befunden, denn diese wiesen keine Pathologien auf, wie seinem Bericht vom 27. Mai 2002 zu Handen von Dr. D.___ zu entnehmen ist (vgl. Urk. 7/11). Als relevante Beschwerden einer erlittenen commotio cerebri nannte Dr. E.___ die ständige Müdigkeit und die Angabe von absenzartigen Zuständen. Letztere ergäben einen Verdacht auf ein epileptisches Geschehen. Die vorgesehene EEG-Untersuchung sei jedoch mangels Erscheinen der Beschwerdeführerin nicht erfolgt (Urk. 7/11). Mit nachgereichtem Bericht vom 18. Juli 2002 berichtete er, am 16. Juli 2002 habe eine Nachuntersuchung stattgefunden. Der EEG-Befund sei normal. Aufgrund dessen sei eine epileptische Genese der angegebenen Absenzen wenig wahrscheinlich. Zudem seien diese inzwischen spontan zurückgegangen (Urk. 7/11).

Da Dr. E.___ keine nennenswerten Befunde erhob, und seine abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit somit nicht auf neurologischen Gründen beruht, ist auf die Beurteilung des Gutachters Dr. C.___ abzustellen und eine volle Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit anzunehmen. Davon geht offenbar auch die Beschwerdeführerin aus, zumal ihre Berechnung des Invalideneinkommens auf einer 100%igen Arbeitsfähigkeit basiert (vgl. Urk. 1).

3.3 Hingegen macht die Beschwerdeführerin geltend, es seien weitere neuropsychologische und psychologische Abklärungen vorzunehmen (Urk. 1 S. 5, Urk. 10). Dazu besteht jedoch keine Veranlassung. Aus dem von ihr eingereichten Bericht des B.___ vom 13. Februar 2002 (Urk. 3/3) geht hervor, dass ein Verdacht auf eine posttraumatische Belastungsstörung (Code F.43.1 der ICD-10) besteht. Die Untersuchungen ergaben durchwegs ein durchschnittliches kognitives Leistungsniveau. Einzig bezüglich der Daueraufmerksamkeit zeigte die Beschwerdeführerin eine diskrete Beeinträchtigung. Anhaltspunkte für eine Hirnfunktionsstörung fanden sich keine. Gemäss Beurteilung der für die Untersuchung zuständigen Psychologen kann eine minimale Funktionsstörung, die sich jedoch nur bei komplexen Anforderungen des Alltags auswirken würde, nicht ausgeschlossen werden. Eine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit besteht aus neuropsychologischer Sicht somit nicht, denn aufgrund der vorhandenen beruflichen Kenntnisse stehen der Beschwerdeführerin keine komplexen Arbeitsmöglichkeiten offen.

Angesichts dieser umfassenden neuropsychologischen Untersuchung erübrigt sich eine weitere psychologische Abklärung. Auch von einer psychiatrischen Untersuchung sind keine relevanten Erkenntnisse zu erwarten. Im neuropsychologischen Bericht des B.___, welcher an den zum damaligen Zeitpunkt die Beschwerdeführerin behandelnden Psychiater Dr. med. F.___ gerichtet war, wird auf die starken emotionalen und vegetativen Reaktionen beim Erzählen vom Verkehrsunfall hingewiesen, und diese werden als emotionale Belastungsreaktion, wohl im Sinne einer posttraumatischen Belastungsstörung, gedeutet, weshalb als therapeutische Massnahme eine Psychotherapie empfohlen wird (Urk. 3/3 S. 3). Konkrete Anhaltspunkte, die auf ein ernsthaftes psychisches Leiden hinweisen würden, enthält der Bericht jedoch nicht. Es besteht daher kein Anlass für weitere Abklärungen.

3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit, wie sie unter Erwägung 3.2.1 umschrieben ist, auszugehen ist.

4.

4.1 Zum Valideneinkommen macht die Beschwerdeführerin geltend, nach einer Auszeit von zwei Monaten hätte sie im Gesundheitsfall ihre Arbeit bei der A.___ im Januar 2001 wieder aufgenommen, ohne jedoch als Gesellschafterin daran beteiligt zu sein (Urk. 1 S. 3). Die Richtigkeit dieser Behauptung kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Dies umso mehr, als aufgrund des bisherigen Lebenslaufes der Beschwerdeführerin davon auszugehen ist, dass sie wiederum eine Tätigkeit im Gastgewerbe angenommen hätte, und die Tätigkeit als Barmaid bei der A.___ als eine solche, jedoch milieuentsprechend besser entlöhnt als üblich, anzusehen ist.

Die Beschwerdeführerin erzielte im Jahr 2000 ein AHV-beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 98'400.-- (Urk. 7/37). Allerdings lässt sich dem IK-Auszug nicht entnehmen, ob es sich dabei um Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit handelt. Zu Recht haben daher beide Parteien nicht darauf abgestellt, sondern sind gestützt auf die monatlichen Bankbelege (vgl. Urk. 7/38) von einem Nettolohn von Fr. 4'300.-- ausgegangen. Massgebend für die Bemessung des Valideneinkommens ist der Bruttolohn, weshalb mit der Beschwerdeführerin die Abzüge, die vom Bruttoeinkommen vorgenommen werden, dazu zu zählen sind. Es sind dies 5,05 % für AHV/IV/EO (Art. 5 Abs. 1 und Art. 12 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], Art. 3 Abs. 1 IVG, Art. 23a Abs.1 der Erwerbsersatzordnung [EO]), 1,5 % für die Arbeitslosenversicherung (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung in der 2000 gültig gewesenen Fassung) gewöhnlich 3,5 % für die Berufliche Vorsorge (vgl. Art. 65 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG]) und 1 % für die Nichtberufsunfallversicherung (vgl. Art. 91 ff. des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung [UVG] und Art. 113 ff. der Verordnung über die Unfallversicherung [UVV]), was insgesamt 11,05 % ergibt. Es resultiert somit ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4'775.15, was bei zwölf Monatslöhnen (Urk. 7/38) einem jährlichen Bruttolohn von Fr. 57'303.-- entspricht. Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns des (potentiellen) Rentenanspruchs massgebend (BGE 129 V 224 Erw. 4.2), vorliegend somit jene im Dezember 2001. Angepasst an die Teuerung von 2,51 %, welche die Frauenlöhne vom Jahr 2000 auf das Jahr 2001 erfahren haben (vgl. Die Volkswirtschaft, 6-2005, S. 83, Tabelle B10.3), resultiert somit ein massgebendes Valideneinkommen von Fr. 58'740.--.

Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin, soweit sie geltend macht, es sei eine Beteiligung am Geschäftsergebnis vereinbart worden, und entsprechend dem im Jahr 2000 ausgewiesenen Gewinn der A.___ von Fr. 14'400.-- betrage ihr Anteil mindestens Fr. 7'000.-- (Urk. 1 S. 9). Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit kann eine Gewinnbeteiligung ausgeschlossen werden, denn diese bildet Korrelat zur Einlage des Stammkapitals in die GmbH beziehungsweise zur persönlichen Haftung des Gesellschafters bis zur Höhe des nichteinbezahlten Stammkapitals. Die Beschwerdeführerin begründet denn auch nicht weiter, aus welchem Interesse die bisherige Partnerin, die nach dem Ausstieg der Beschwerdeführerin aus der Gesellschaft nunmehr alleinige Gesellschafterin der A.___ ist (vgl. Urk. 3/2) und somit das ganze Risiko trägt, freiwillig auf fast die Hälfte des Gewinns verzichten sollte. Der geltend gemachte Gewinnanteil ist daher bei der Bemessung des Valideneinkommens nicht zu berücksichtigen.

4.2 Für die Festlegung des Invalideneinkommens sind praxisgemäss die Tabellenlöhne heranzuziehen, wie sie für die Zeit ab 1994 der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu entnehmen sind. In der LSE 2000 (S. 31, Tabelle TA1) ist für Arbeitnehmerinnen des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im Privaten Sektor ein Bruttomonatslohn von Fr. 3'658.-- angegeben (Lohn, über dem beziehungsweise unter dem sich 50 % aller Lohnangaben befinden [sogenannter Zentralwert], unter anteilsmässiger Berücksichtigung des 13. Monatslohnes und standardisiert auf 40 Wochenstunden). Umgerechnet auf die im Jahr 2001 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (vgl. Die Volkswirtschaft, S. 82, Tabelle B9.2) und angepasst an die Teuerung von 2,51 %, ergibt sich hochgerechnet auf das Jahr ein Betrag von Fr. 46'910.--. Vom Tabellenlohn kann unter bestimmten, von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen ein Abzug vorgenommen werden, wobei dieser für sämtliche in Betracht fallenden Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität bzw. Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) gesamthaft zu schätzen ist und unter Einfluss sämtlicher Merkmale auf höchstens 25 % zu beschränken ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3. mit Hinweisen). Durch ihre körperlichen Gesundheitsschäden ist die Beschwerdeführerin gegenüber voll leistungsfähigen Arbeitnehmerinnen benachteiligt, was sich erfahrungsgemäss auf das Lohnniveau auswirkt. Besonders beeinträchtigt ist die Beschwerdeführerin als Rechtshänderin (Urk. 7/11 S. 2) durch den Umstand, dass sie ihren rechten Arm infolge der Schulterproblematik nur noch eingeschränkt bewegen kann. Dass ihr längeres Stehen nicht mehr zuzumuten ist, dürfte sich bei einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit nur schwach auswirken. Die von der IV-Stelle vorgenommene Reduktion des Tabellenlohnes um 20 % erscheint angesichts vergleichbarer Fälle als grosszügig, ist aber nicht zu beanstanden, womit sich ein Invalideneinkommen von Fr. 37'528.-- ergibt. Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 58'740.-- resultiert bei einer Differenz von Fr. 21'212.-- ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 36 %. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Tomas Kempf
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).