IV.2004.00365

IV.2004.00365

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Werner

Urteil vom 28. Februar 2005

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Petra Oehmke

Bahnhofplatz 9, Postfach 976,

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. S.___, geboren 1970, ist gelernter Schweisser und arbeitet seit Mai 1998 aushilfsweise bei N.___ als Aufsicht in den Spielsalons "L.___" und "B.___" (Urk. 8/26, Urk. 8/29). Seit März 2001 leidet er im Wesentlichen an lumbalen Rückenbeschwerden, zeitweise mit Ausstrahlung in den linken Oberschenkel bis in die linke Wade (Urk. 8/12-14).

Am 17. Oktober 2002 meldete sich S.___ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/29). Nachdem die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse abgeklärt hatte, sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 11. Februar 2004 (Urk. 8/7-8) für die Zeit vom 1. August bis zum 30. September 2002 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Invalidenrente zu. Die dagegen vom Versicherten unter Beilage eines Berichts des Dr. A.___ vom 24. Februar 2004 (Urk. 8/6/1) am 26. Februar 2004 (Urk. 8/5) erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 3. Mai 2004 (Urk. 2) abgewiesen.

2. Gegen den Einspracheentscheid liess S.___, vertreten durch Rechtsanwältin Petra Oehmke (Urk. 4), mit Eingabe vom 4. Juni 2004 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Rechtsbegehren:

"1. Es sei dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. August 2002 ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.

2. Eventualiter sei ihm bis und mit Oktober 2003 eine ganze und mit Wirkung ab 1. November 2003 eine Viertelsrente zuzusprechen.

3. Subeventualiter sei ihm bis und mit Oktober 2003 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.

4. Es sei dem Beschwerdeführer in der Person des Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertreterin beizugeben.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Mit Verfügung vom 10. Juni 2004 (Urk. 5) wurde Rechtsanwältin Petra Oehmke zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Versicherten bestellt. In der Beschwerdeantwort vom 19. Juli 2004 (Urk. 7) stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 9. September 2004 (Urk. 11) liess der Versicherte an seinem Standpunkt vollumfänglich festhalten. Nachdem die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 26. Oktober 2004 (Urk. 14) als geschlossen erklärt.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 446 Erw. 1.2),ist der materielle Anspruch auf eine Invalidenrente für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (BGE 130 V 447 Erw. 1.2.2). Für den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2004 sind im Weiteren die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV), die im Zuge der 4. Revision der Invalidenversicherung in Kraft getreten sind, zu beachten.

2.

2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 IVG (seit dem 1. Januar 2003 in Verbindung mit Art. 8 ATSG) gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (seit dem 1. Januar 2003 vgl. Art. 7 ATSG).

2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.Seit dem 1. Januar 2004 besteht nach Art. 28 Abs. 1 IVG Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person zu mindestens 70 Prozent, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie zu mindestens 50 Prozent und auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 Prozent invalid ist.

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).

2.3 Die Verfügung über eine befristete Invalidenrente enthält gleichzeitig die Gewährung der Leistung und die Revision derselben (EVGE 1966 S. 130 Erw. 2; ZAK 1984 S. 133 Erw. 3). Wird vom Zeitpunkt des Verfügungserlasses an rückwirkend eine Rente zugesprochen und diese für eine weitere Zeitspanne gleichzeitig herabgesetzt oder aufgehoben, so sind nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes die für die Rentenrevision geltenden Bestimmungen analog anwendbar (BGE 121 V 275 Erw. 6b/dd; AHI 2002 S. 64 Erw. 1, 1999 S. 246 Erw. 3a; vgl. auch BGE 125 V 417 f. Erw. 2d). Nach Art. 41 IVG, welche Bestimmung bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft stand (seit 1. Januar 2003 vgl. Art. 17 Abs. 1 ATSG), ist eine Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Grad der Invalidität der Person, die eine Rente bezieht, in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Setzt die Verwaltung bei der Leistungszusprechung die Rente nach Massgabe der Veränderung des Invaliditätsgrades rückwirkend herab oder hebt sie sie auf, richtet sich der Zeitpunkt der Rentenherabsetzung bzw. -aufhebung rechtsprechungsgemäss nach Art. 88a Abs. 1 IVV (in der hier anwendbaren bis zum 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung; BGE 125 V 417 f. Erw. 2d, 109 V 125, 106 V 16). Danach ist bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit andauern wird; sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (BGE 109 V 126 f. Erw. 4a; AHI 2001 S. 159 f. Erw. 1 und S. 278 Erw. 1a, 1998 S. 121 Erw. 1b, ZAK 1990 S. 518 Erw. 2 mit Hinweis).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer leidet seit März 2001 im Wesentlichen an rezidivierenden lumbalen Rückenschmerzen mit Bewegungseinschränkungen. Für diese Beschwerden stellte Dr. A.___ im Bericht vom 21. November 2002 (Urk. 8/14) die Diagnose eines lumbovertebralen Syndroms mit Lumboischialgie bei Discopathie. Der Hausarzt kam zum Schluss, dass dem Versicherten eine körperlich schwere Arbeit sowie langes Stehen, schnelles Gehen und häufiges Bücken nicht möglich und zumutbar sei. In der Tätigkeit als Spielsalonaufsicht sei er ab dem 19. März bis zum 3. April 2001 zu 100 % und ab dem 4. bis zum 22. April 2001 sowie seit dem 1. August 2001 bis auf weiteres zu 50 % arbeitsunfähig. Für eine behinderungsangepasste Tätigkeit wurde dem Beschwerdeführer demgegenüber eine vollständige Arbeitsfähigkeit attestiert. Im Weiteren wies der Hausarzt darauf hin, dass in den letzten Monaten eine deutliche Besserung des Gesundheitszustands eingetreten und in den nächsten Monaten mit einer weiteren Verbesserung zu rechnen sei.

3.2 Im Bericht vom 21. März 2003 (Urk. 8/13) hielt Dr. A.___ im Wesentlichen an seinen Angaben vom 21. November 2002 (Urk. 8/14) fest. Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit relativierte er seine frühere Einschätzung insofern, als er nunmehr *eventuell * von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit des Versicherten ausging.

3.3 Dr. C.___ stellte im Gutachten vom 7. Oktober 2003 (Urk. 8/12) die Diagnose eines lumbo-vertebralen bis lumbo-spondylogenen Beschwerdesyndroms bei Skoliose der Lendenwirbelsäule (LWS). Die Schmerzen seien rein belastungsabhängig. Bei der rheumatologischen Untersuchung sei hinsichtlich der LWS eine endphasig schmerzhafte Einschränkung der Beweglichkeit nach links um 1/3 und eine Druckdolenz paravertebral bei L4/L5 feststellbar gewesen. Was den Neurostatus anbelange, habe der Versicherte bei der Prüfung des Lasègue bei 60 Grad an der Spina dorsalis links und gekreuzt bei 70 Grad an der gleichen Stelle Schmerzen angegeben. Im Weiteren führte die Ärztin aus, dass die Röntgenaufnahme des Beckens vom 28. August 2003 trotz des leichten Beckenschiefstandes keine Veränderungen gezeigt habe. Ebenso wenig hätten radikuläre oder neurologische Ausfälle festgestellt werden können. Insgesamt kam die Gutachterin zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer aus rheumatologischer Sicht körperliche Schwerstarbeit nicht mehr möglich und zumutbar sei. Hingegen sei er in einer körperlich nicht stark belastenden Tätigkeit, beispielsweise als Angestellter eines Nachtklubs, einer Bar oder eines Spielsalons, zu 100 % arbeitsfähig.

3.4 Im Bericht vom 24. Februar 2004 (Urk. 3/3 = Urk. 8/6/1) führte Dr. A.___ aus, dass er den Versicherten während der letzten drei Jahre aufgrund der rezidivierenden Lumboischialgie zu maximal 50 % arbeitsfähig geschrieben habe. Der Versuch, die Arbeitsfähigkeit um 10 % zu steigern, sei gescheitert. Der Hausarzt kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer für die vergangenen zwei Jahre Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe, wies jedoch darauf hin, dass er in absehbarer Zeit mit einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit rechne.

4.

4.1 Unbestritten und durch den Bericht des Hausarztes Dr. A.___ vom 21. November 2002 (Urk. 8/14) belegt ist, dass der Versicherte in der angestammten Tätigkeit als Aufsicht im Spielsalon ab dem 1. August 2001 während eines Jahres ununterbrochen zu 50 % arbeitsunfähig war, womit das Wartejahr gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG - ebenfalls unbestrittenermassen - am 1. August 2002 abgelaufen ist (Urk. 8/19).

Für seinen bisher ausgeübten Beruf als Spielsalonaufsicht wurde der Beschwerdeführer durch Dr. A.___ auch weiterhin zu 50 % arbeitsunfähig geschrieben (Urk. 8/13-14). Hingegen erachtete Dr. A.___ im Bericht vom 21. November 2002 (Urk. 8/14) die Ausübung einer behinderungsangepassten, körperlich leichten Tätigkeit als zu 100 % möglich und zumutbar. Auch Dr. C.___ kam im Gutachten vom 7. Oktober 2003 (Urk. 8/12) zum Schluss, dass der Versicherte in einer behinderungsangepassten, körperlich leichten Tätigkeit voll arbeitsfähig sei, wobei sie auch die Tätigkeit als Spielsalonaufsicht als angepasste und damit uneingeschränkt zumutbare Tätigkeit betrachtete.

Wenn die IV-Stelle gestützt auf diese medizinischen Unterlagen von einer Besserung des Gesundheitszustandes und damit zusammenhängend von einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ab dem 19. September 2002, dem Datum der Untersuchung des Beschwerdeführers durch Dr. A.___, ausgegangen ist (Urk. 8/19 S. 3, Urk. 2, Urk. 7), so ist dies nicht zu beanstanden. Dr. A.___ hielt im Bericht vom 21. November 2002 (Urk. 8/14) fest, dass in den letzten Monaten eine deutliche Besserung des Gesundheitszustandes eingetreten sei. Damit ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 100 % in einer behinderungsangepassten, körperlich leichten Tätigkeit zumindest seit Sommer 2002 bestand. Etwas anderes lässt sich auch dem Gutachten der Dr. C.___ vom 7. Oktober 2003 (Urk. 8/12) nicht entnehmen. Selbst wenn die Rheumatologin die genaue Pathologie der Schmerzen - wegen Nichterscheinens des Versicherten zur Durchführung eines MRI der LWS - nicht klären konnte, kam sie aufgrund der übrigen Untersuchungen zur überzeugenden Schlussfolgerung, dass der Versicherte an rein belastungsabhängigen Beschwerden ohne radikuläre und neurologische Ausfälle leide, wobei mit Sicherheit keine Dauerinvalidität gegeben sei. Dementsprechend ist die Empfehlung, eine Rückengymnastik zur Kräftigung der Haltungsmuskulatur zu absolvieren, einleuchtend. Wenn nun der Hausarzt in seinem neuesten Bericht vom 24. Februar 2004 (Urk. 3/3) ausführt, der Versicherte sei während der letzten drei Jahre zu maximal 50 % arbeitsfähig gewesen, so vermag dies an der Beurteilung nichts zu ändern. Angesichts dessen, dass sich Dr. A.___ mit der neuesten Stellungnahme in Widerspruch zu der von ihm am 21. November 2002 (Urk. 8/14) abgegebenen Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit setzt, muss der Bericht vom 24. Februar 2004 als Gefälligkeitsbericht qualifiziert werden, weshalb nicht darauf abgestellt werden kann. Unter diesen Umständen erscheint die Annahme einer zunächst 50%igen Arbeits- und Erwerbsfähigkeit durch die IV-Stelle als äusserst grosszügig, hält aber einer Ermessenskontrolle stand. Gestützt auf die medizinischen Unterlagen (Urk. 8/12, Urk. 8/14) ist jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits ab Sommer 2002 von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten, körperlich leichten Tätigkeit auszugehen.

4.2

4.2.1 Zu prüfen ist sodann, wie sich die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit auf den Invaliditätsgrad und damit auf den Rentenanspruch auswirkt.

4.2.2 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Verhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1, 126 V 76 Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Im Sinne dieser Rechtsprechung machte der Versicherte in der Beschwerde geltend, dass es die Beschwerdegegnerin fälschlicherweise unterlassen habe, auf das tatsächlich erzielte Einkommen als Spielsalonaufsicht abzustellen (Urk. 1 S. 4). Diesem Einwand ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer als Spielsalonaufsicht mit einem Pensum von 50 % (Urk. 8/29, Ziff. 6.6.2) seine verbliebene Arbeitsfähigkeit nicht voll ausschöpft, wurde er doch gemäss den medizinischen Akten als zu 100 % arbeitsfähig erachtet (vgl. Erw. 4.1). Hinzu kommt, dass es sich lediglich um eine Aushilfstätigkeit ohne festes Anstellungsverhältnis handelt (Urk. 8/26 Anhang), weshalb kein stabiles Arbeitsverhältnis gegeben ist. Damit ist - ohne Prüfung der dritten kumulativen Voraussetzung - nicht auf den tatsächlich erzielten Lohn des Beschwerdeführers abzustellen.

Im Folgenden ist zu prüfen, ob das von der IV-Stelle aufgrund einer konkreten Arbeitsplatzdokumentation (DAP Nr. 6966, "Betriebsaufsicht Spielsalon"; Urk. 8/15) ermittelte und auf Fr. 46'401.-- festgesetzte Invalideneinkommen abgestellt werden kann. Da gemäss der Rechtsprechung (BGE 129 V 472) mindestens fünf DAP-Blätter verlangt werden, kann das von der Beschwerdegegnerin angenommene Invalideneinkommen bereits aus diesem Grund nicht als massgeblich erachtet werden. Vielmehr ist auf statistische Angaben zurückzugreifen und die Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) 2002 des Bundesamtes für Statistik heranzuziehen (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb mit Hinweisen). Dabei sind die Möglichkeiten der in Frage kommenden Verweisungstätigkeiten möglichst breit zu streuen, so dass vom im gesamten privaten Sektor von männlichen Arbeitnehmern in der Kategorie 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) erzielten, auf eine 40-Stundenwoche standardisierten Bruttoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn) im Jahr 2002 in der Höhe von Fr. 4'557.-- (Tabelle TA1 S. 43) auszugehen ist, was ein Jahreseinkommen von Fr. 54'684.-- ergibt. Rechnet man diesen Betrag auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahr 2002 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 12/2004, Tabelle B9.2 S. 94) um, ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 57'008.--. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 126 V 75 seine bisherige Rechtsprechung zu den Abzügen von Tabellenlöhnen zusammengefasst und festgehalten, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass solche Abzüge zu gewähren seien, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhänge. Dabei seien nicht für jedes zur Anwendung gelangende Kriterium separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen und zu addieren, da auf diese Weise Wechselwirkungen ausgeblendet würden. Vielmehr seien die jeweiligen Merkmale (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei es sich rechtfertige, den Abzug auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen (BGE 126 V 79 f. Erw. 5b). Vorliegend erübrigt es sich, die Höhe des leidensbedingten Abzugs genau festzulegen, denn wie im Folgenden zu zeigen sein wird, besteht selbst unter Berücksichtigung des maximal zulässigen Abzugs, somit bei einem Invalideneinkommen von Fr. 42'756.--, kein Anspruch auf eine Invalidenrente.

4.2.3 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person als Gesunde im massgebenden Zeitpunkt aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit tatsächlich verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es der Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 224 Erw. 4.3.1 mit Hinweisen).

Die Beschwerdegegnerin ist für die Festsetzung des Valideneinkommens gestützt auf die Dokumentation "Orts- und berufsübliche Mindestlöhne 2003" von einem Monatslohn von Fr. 4'500.-- für Anlage- und Apparatebauer, Fachrichtung Schweisstechnik, ausgegangen, was ein Jahreseinkommen (x 12) von Fr. 54'000.-- ergibt (Urk. 2 S. 3, Urk. 8/1 S. 2). Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass die LSE 2000 heranzuziehen und vom privaten Sektor im Bereich Metallbe- und -verarbeitung auszugehen sei. Selbst unter Annahme der Kategorie 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) betrage das monatliche Einkommen Fr. 4'615.--. Angesichts dessen, dass er gelernter Schweisser sei, sei es jedoch wahrscheinlicher, dass er den in der Kategorie 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) vorgesehenen Medianwert erzielen würde, woraus bei einer Normalarbeitszeit von 41,7 Stunden und einer Anpassung an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2001 ein Valideneinkommen von Fr. 65'784.-- resultiere (Urk. 1 S. 3 f.).

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass er auch ohne Gesundheitsschädigung weiterhin als Spielsalonaufsicht und nicht in seinem gelernten Beruf als Schweisser tätig wäre, denn er hat letztere Tätigkeit bereits seit längerer Zeit nicht mehr ausgeübt. Dem Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten lässt sich entnehmen, dass er bereits seit Juli 1998 in den Spielsalons B.___ und L.___ arbeitet (Urk. 8/25). Gemäss dem Bericht des Hausarztes Dr. A.___ vom 21. November 2002 (Urk. 8/14) besteht der Gesundheitsschaden aber erst seit März 2001. Diese Aussage stimmt im Wesentlichen mit derjenigen des Versicherten überein, dass er während der Arbeit auf dem Bau noch nicht an Rückenbeschwerden gelitten habe (Urk. 8/12 Ziff. 1.1), vielmehr sei der Gesundheitsschaden im August 2001 eingetreten (vgl. Urk. 8/29 Ziff. 7.3). In der Replik (Urk. 11. S. 2) führt der Beschwerdeführer sodann aus, dass er die nach der Einreise in die Schweiz angetretene Stelle auf dem Bau infolge der Wirtschaftskrise verloren habe. Nach dem Gesagten steht fest, dass er nicht aus gesundheitlichen Gründen gezwungen war, die angestammte Tätigkeit aufzugeben und in einem völlig anderen Bereich zu arbeiten, vielmehr waren wirtschaftliche Gründe dafür verantwortlich. Soweit der Versicherte den gelernten Beruf aber aus invaliditätsfremden Gründen aufgegeben und eine schlechter entlöhnte aushilfsweise Tätigkeit angetreten hat, hat hiefür nicht die Invalidenversicherung einzustehen, zumal sich der Beschwerdeführer über mehrere Jahre mit der Tätigkeit als Spielsalonaufsicht zufrieden gab und auch nicht geltend macht, sich bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens im Jahr 2001 um eine Stelle als Schweisser bemüht zu haben. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach bei der Festsetzung des Valideneinkommens in der Regel vom letzten Lohn auszugehen ist, welchen die versicherte Person vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat (BGE 129 V 224 Erw. 4.3.1).

Gemäss den Lohnabrechnungen belief sich der Verdienst als Spielsalonaufsicht im Jahr 1999 auf insgesamt Fr. 31'179.65 (Spielsalon B.___: Fr. 13'288.50, Spielsalon L.___: Fr. 17'891.15; Urk. 8/26 Anhang) und im Jahr 2000 auf total Fr. 27'896.95 (B.___: Fr. 10'737.65, L.___: Fr. 17'159.30; Urk. 8/26 Anhang). Diese Einkommen lassen sich im Wesentlichen auch dem IK-Auszug (Urk. 8/25) entnehmen. Rechnet man das 1999/2000 durchschnittlich erzielte Einkommen von Fr. 29'538.30 entsprechend dem Nominallohnindex für Männerlöhne (Total im Jahr 2000 106,5 Punkte; im Jahr 2002 110,9 Punkte; Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2002, S. 32, Tabelle T1.1.93; BGE 129 V 408) hoch, ergibt sich ein jährliches Valideneinkommen von Fr. 30'759.--. Da das Invalideneinkommen das Valideneinkommen übersteigt, ist von Vornherein kein rentenbegründender Invaliditätsgrad gegeben.

Zu keinem anderen Ergebnis führt, wenn das Valideneinkommen aufgrund von Tabellenlöhnen - gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts wären jedoch die Erfahrungs- und Durchschnittswerte der LSE und nicht die von der Beschwerdegegnerin angewendeten "orts- und berufsüblichen Mindestlöhne" heranzuziehen - festgesetzt würde, weil auf den von männlichen Arbeitnehmern im privaten Sektor erzielten Bruttolohn für das Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) abzustellen wäre. Gemäss der LSE 2002 wäre von einem monatlichen Lohn von Fr. 4'557.-- (Tabelle TA1 S. 43) auszugehen, was umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden im Jahr 2002 (Die Volkswirtschaft 12/2004, Tabelle B9.2 S. 94) ein Valideneinkommen von Fr. 57'008.-- und damit einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von maximal 25 % ergäbe.

4.2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin eine rentenrelevante Invalidität für die Zeit ab dem 1. Oktober 2002 zu Recht verneint hat und damit die bis dahin gewährte befristete halbe Rente in Anwendung von Art. 88a Abs. 1 IVV (in der bis zum 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung) mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2002 aufzuheben war. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

5. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin macht gemäss der eingereichten Kostennote (Urk. 16) für das vorliegende Beschwerdeverfahren einen Aufwand von 5,4 Stunden geltend, was der Sache angemessen erscheint. In Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- und unter Berücksichtigung der geltend gemachten Barauslagen von Fr. 82.35 sowie zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer ergibt dies eine Entschädigung von Fr. 1'250.70 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer), die der unentgeltlichen Rechtsvertreterin aus der Gerichtskasse zu vergüten ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Petra Oehmke, Zürich, wird mit Fr. 1'250.70 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Petra Oehmke
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

sowie an:

•  die Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).