IV.2004.00083

IV.2004.00083

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Lamas

Urteil vom 30. August 2005

in Sachen

O.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein

Obergasse 20, Postfach 2154, 8401 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 O.___, geboren 1964, arbeitete bei der A.___ AG, "....", als Isolateur im Akkord (Fragebogen für den Arbeitgeber, Urk. 10/121 = 10/122 Ziff. 1). Zwischen 1984 und 1995 erlitt er mehrere Unfälle. Aufgrund der nach einem weiteren Unfall am 19. Januar 1999 (SUVA-Unfallmeldung vom 22. Januar 1999, Urk. 32/1) persistierenden Ellbogenbeschwerden anerkannte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) am 21. Dezember 1999 diese als Berufskrankheit an (Urk. 32/33, 32/33.1 und 32/35). Mit Verfügung vom 28. August 2001 (Urk. 10/126/1) richtete die SUVA eine Integritätsentschädigung von 10 % aus; am 8. März 2004 (Urk. 32/139, 32/143/13) sprach sie O.___ ab 1. September 2003 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 36 % eine Invalidenrente zu. Die von O.___ dagegen bei der SUVA am 21. April 2004 (Urk. 32/140) erhobene Einsprache ist noch hängig (Urk. 28).

1.2 Am 10. Mai 1999 (Urk. 10/125) hatte sich O.___ bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung angemeldet. Diese übernahm die Kosten einer vom 21. August 2000 bis 11. August 2003 dauernden Umschulung zum kaufmännischen Angestellten, welche er erfolgreich abschloss (Urk. 10/4 f., 10/8-10 und 10/87). Die Höhe des Taggeldanspruches während der beruflichen Massnahmen war gestützt auf einen Jahreslohn von Fr. 90'250.-- mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 17. Oktober 2000 (Proz.-Nr. IV.2000.00364) auf Fr. 242.- festgesetzt (Urk. 4/23-24) und in der Folge auf Fr. 245.- erhöht worden (Urk. 10/7). Die Suche nach einer Anstellung verlief bisher erfolglos (vgl. Urk. 10/78 f.).

Mit Verfügung vom 3. September 2003 (Urk. 10/3 = 10/45) ermittelte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Invaliditätsgrad von 29 % und verneinte den Anspruch von O.___ auf eine Invalidenrente. Die dagegen am 5. September 2003 (Urk. 10/43) erhobene Einsprache wies die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 2. Februar 2004, worin sie neu von einem Invaliditätsgrad von 35 % ausging, ab (Urk. 2 = 10/1 = 32/134).

2. Dagegen erhob O.___ am 4. Januar 2004 (richtig: 4. Februar 2004; Poststempel: 5. Februar 2004; Urk. 1) Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und die Zusprechung einer Invalidenrente. Nach Beizug der (Rest-)Akten des sozialversicherungsgerichtlichen Verfahrens Proz.-Nr. IV.2000.00364 in Sachen der Parteien schloss die IV-Stelle in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. März 2004 (Urk. 9) auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 1. Juni 2004 (Urk. 19) liess der Beschwerdeführer, nun vertreten durch Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein (Urk. 14 und 15), Winterthur, an seinem Begehren - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin - festhalten und beantragen, es sei ihm in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Am 7. Juni 2004 (Urk. 21) wurde Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt. In der Duplik vom 17. August 2004 (Urk. 26) hielt die Verwaltung an ihrem Abweisungsantrag fest. Mit Verfügung vom 23. August 2004 (Urk. 27) wurde der Schriftenwechsel geschlossen. Am 11. November 2004 (Urk. 29) wurden die SUVA-Akten in Sachen des Beschwerdeführers beigezogen (Urk. 32).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG), (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), (seit 1. Januar 2004 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b, AHI 2000 S. 309 Erw. 1a in fine mit Hinweisen).

2.

2.1 Strittig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Dafür ist ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 % vorausgesetzt (Art. 28 Abs. 1 IVG).

2.2 Die Beschwerdegegnerin hat im Einspracheentscheid vom 2. Februar 2004 (Urk. 2) für das Jahr 2003 ein Valideneinkommen von Fr. 95’396.-, ein Invalideneinkommen von Fr. 61’865.-- und einen Invaliditätsgrad von 35 % ermittelt.

2.3 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, es sei ein Valideneinkommen von Fr. 117'795.60 und ein Invalideneinkommen von Fr. 46'150.-- (Urk. 1 und 19 S. 6, 8 ff.) anzunehmen. Bei der Bestimmung des Valideneinkommens sei zu berücksichtigen, dass er ab Mitte 1998, dem Zeitpunkt der unbefristeten Wiedereinstellung bei der A.___ AG, ein effektives Einkommen von Fr. 45'668.- zuzüglich Fr. 14'493.- Spesen (vgl. auch Urk. 20/5) erzielt habe. Zudem sei der der IV-Taggeldberechnung zugrunde liegende Jahrslohn für das Jahr 1999 von Fr. 90'250.- nochmals berichtigt worden. Hinsichtlich des Invalideneinkommens sei nicht vom Lohn eines 39-jährigen kaufmännischen Angestellten auszugehen; dafür fehle es dem Beschwerdeführer an der entsprechenden Erfahrung. Vielmehr sei auf den minimalen Anfangslohn nach erfolgtem Lehrabschluss abzustellen (Urk. 19 S. 8 ff.).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer war ab dem 12. Dezember 1988 als Isolateur bei der A.___ AG, "...", angestellt. Das Anstellungsverhältnis wurde durch Zeiten von ganzer und teilweiser Arbeitslosigkeit und eines Einsatzes bei einer Temporärfirma unterbrochen, letztmals vom 1. Januar bis 10. Juli 1998 (Urk. 32/62). Im Auszug aus dem individuellen Konto vom 1. Juni 1999 (IK-Auszug, Urk. 10/68 = 10/124) sind ab Dezember 1988 folgende Einkommen verzeichnet:

1988: Fr. 2'075.--

1989: Fr. 61'531.-- + Fr. 4'950.-- Entschädigung aus Temporärarbeitsverhältnis

1990: Fr. 73'932.--

1991: Fr. 67'108.--

1992: Fr. 33'021.-- + Fr. 5'081.-- Arbeitslosenentschädigung

1993: Fr. 36'798.-- + Fr. 18'889.-- Arbeitslosenentschädigung

1994: Fr. 79'338.--

1995: Fr. 122'140.--

1996: Fr. 78'011.--

1997: Fr. 21'301.-- + Fr. 39'057.-- Arbeitslosenentschädigung

3.2 In der SUVA-Unfallmeldung vom 22. Januar 1999 (Urk. 32/1) gab die ehemalige Arbeitgeberin an, die Arbeitszeit des Beschwerdeführers habe zur Zeit des Unfalles 45 Stunden betragen und er habe einen Stundenlohn von Fr. 25.-- (inkl. Ferien- und Feiertagsentschädigung), monatliche Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 450.- sowie eine Gratifikation von Fr. 2'000.- bezogen. Daraus resultiert ein Jahreslohn von Fr. 55'212.50 (= {[25 x 45] x [4,3 x 11]} + 2000).

3.3 Im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 8. Juli 1999 gab die A.___ AG einen AHV-beitragspflichtigen Monatslohn von Fr. 7'643.- an (Urk. 10/121 Ziff. 12), woraus ein Jahreslohn von Fr. 91'716.- resultiert. Ferner wurde der Verdienst ohne Gesundheitsschaden je nach Arbeit mit monatlich Fr. 6'000.- beziffert (Urk. 10/121 Ziff. 16). Für das Jahr 1997 deklarierte sie - ohne Ersatzeinkommen - einen Jahresverdienst von Fr. 21'301.- und für das Jahr 1998 einen solchen von Fr. 45'668.- (Urk. 10/121 Ziff. 20).

3.4 Auf dem Lohnausweis vom 7. Februar 2000 (Urk. 32/64) führte die ehemalige Arbeitgeberin einen dem Beschwerdeführer im Jahr 1999 ausbezahlten Lohn von Fr. 78'576.- an, bestehend aus Fr. 28'276.65 (Akkordlohn, Ferien- und Feiertagsentschädigung 8,33 %, Gratifikation), Fr. 44'900.- Krankentaggelder der B.___ Versicherungen und Fr. 5'400.- Kinderzulagen. Am 28. August 2000 erfolgte eine erste Korrektur des ausbezahlten Lohnes auf Fr. 90'250.- inklusive Fr. 56'574.- Taggelder, am 22. März 2001 eine weitere auf Fr. 99'332.-, inklusive Fr. 57'023.- Taggelder (Urk. 3/4 -5).

3.5 Der Beschwerdeführer gab in seiner Anmeldung zum Leistungsbezug vom 10. Mai 1999 sein Einkommen mit Fr. 7'500.- pro Monat an (Urk. 10/125 Ziff. 6.3.1), was im Jahr Fr. 90'000.- entspricht (vgl. Urk. 32/1 und 10/121).

4.

4.1 Für die Vornahme des Einkommensvergleichs ist grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt eines allfälligen Rentenbeginns abzustellen (vgl. BGE 128 V 174). Vorliegend konnte der Rentenanspruch erst nach Abschluss der Umschulung entstehen (Art. 28 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Dem Einkommensvergleich sind daher die Verdienstverhältnisse des Jahres 2003 zugrunde zu legen.

4.2 Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (vgl. für viele Entscheid vom 5. Februar 2003 in Sachen G., I 411/02, Erw. 2.1 mit Hinweisen).

Vorliegend lässt sich der vom Beschwerdeführer als Isolateur effektiv erzielte Verdienst anhand des Lohnausweises des Jahres 1999 nicht ermitteln, denn ab 19. Januar 1999 war er wiederholt vollständig arbeitsunfähig (vgl. auch 32/42), was dazu führte, dass der angegebene Lohn überwiegend aus Taggeldern bestand. Diese Ersatzeinkünfte sind nicht Ausdruck der erwerblichen Leistungsfähigkeit des Versicherten, weshalb sie bei der Invaliditätsbemessung nicht zu berücksichtigen sind (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 1997, S. 200).

Die im IK-Auszug verzeichnete Lohnentwicklung ab Anstellung im Jahre 1988 weisst grosse Schwankungen aus und zeigt, dass zwischen 1992 und 1997 beziehungsweise bis Mitte 1998 - mit Ausnahme der Jahre 1994 - 1996 - immer wieder Arbeitslosenentschädigungen bezogen werden mussten. Diese Lohnschwankungen sind nicht im Zusammenhang mit der Akkordarbeit zu sehen, sondern konjunktureller Natur. Es ist davon auszugehen, dass die von der Baubranche abhängige ehemalige Arbeitgeberin - und mit ihr das Einkommen des Beschwerdeführers - weiterhin solchen instabilen Verhältnissen ausgesetzt sein würde, weshalb es unwahrscheinlich ist, dass sich in Zukunft das deklarierte hohe Lohnniveau von 1999 hätte halten lassen. Im Gegenteil kann nicht damit gerechnet werden, dass die Anstellung bei der A.___ AG in Zukunft nicht mehr von längeren Phasen von Arbeitslosigkeit unterbrochen wird. Auch ist zu berücksichtigen, dass dem von dieser Arbeitgeberin mit Fr. 6'000.-- bezifferten Monatslohn ohne Gesundheitsschaden (Urk. 10/121) selbst unter Einbezug der jeweils zur Auszahlung gelangten Gratifikation von rund Fr. 2'200.-- nur ein Jahreslohn von Fr. 74'200.-- entspricht. Der Beschwerdeführer selber hatte in der IV-Anmeldung einen Monatslohn von Fr. 7'500.-- angegeben, woraus für 1999 ein Jahreslohn von Fr. 90'000.-- resultiert.

Unter diesen Umständen ist der von der Beschwerdegegnerin der Berechnung des Valideneinkommens zugrunde gelegte Jahreslohn des Jahres 1999 in der Höhe von Fr. 90'250.-- (Urk. 2 S. 2) nicht zu beanstanden. Mit ihr ist daher unter Berücksichtigung der seitherigen Nominallohnentwicklung per 2003 von einem Valideneinkommen von Fr. 95'250.-- auszugehen.

4.3 Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Jahreslohn von Fr. 109'903.15, aus dem sich unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis 2003 ein Valideneinkommen von Fr. 117'795.-- ergeben würde (Urk. 19 S. 11), erweist sich demgegenüber als unrealistisch. Dieser Betrag entspricht dem Durchschnitt der vom Beschwerdeführer für 1998 und 1999 berechneten Jahreseinkommen von Fr. 96'231.30 und Fr. 123'575.--, und diese Beträge ergeben sich ihrerseits aus der Hochrechnung des im zweiten Halbjahr 1998 nach Darstellung des Beschwerdeführers effektiv erzielten Verdienstes von Fr. 48'115.65 beziehungsweise des im Jahr 1999 während 14 Wochen erarbeiteten Akkordlohnes von Fr. 36'273.20 auf ein volles Jahreseinkommen (Urk. 19 S. 8 ff.). Die vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 20/6-7, 20/9-10) belegen jedoch, dass die monatlichen Akkordlöhne unterschiedlich hoch waren, und dies erklärt sich in erster Linie mit unterschiedlichem Arbeitsanfall. Aus den in einzelnen Monaten oder Wochen getätigten Lohnbezügen können daher keine Rückschlüsse auf den Jahreslohn gezogen werden. Hinzu kommt, dass im Betrag von Fr. 48'115.65 erklärtermassen Spesen enthalten sind (Urk. 19 S. 8). Diese können jedoch bei der Invaliditätsbemessung nicht berücksichtigt werden (vgl. Meyer-Blaser, a.a. O., S. 200 [siehe Erw. 4.2]).

4.4 Die Beschwerdegegnerin stützte sich bei der Ermittlung des Invalideneinkommens von Fr. 61'865.-- auf die vom Kaufmännischen Verein publizierten Salärempfehlungen 2003 (Urk. 2 S. 2).

Nachdem - wie vorliegend - ein tatsächliches Erwerbseinkommen nicht zur Verfügung steht, ist das Abstellen auf die Salärempfehlungen grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Auffassung des Beschwerdeführers, dass es ihm trotz erfolgreichen Abschlusses der Umschulung (2 Jahre Handelsschule, 1 Jahr berufsbegleitende Handelsausbildung mit Eidgenössischem Fähigkeitsausweis und Englischkurs; Urk. 10/5, 10/8, 10/10) an der für einen 39-jährigen gelernten kaufmännischen Angestellten üblichen Branchen-Erfahrung fehle, ist zwar richtig. Es rechtfertigt sich jedoch nicht - wie es der Beschwerdeführer tut -, vom Minimallohn eines 20-jährigen der Stufe B (zweijährige Bürolehre) auszugehen, welcher im Jahre 2003 bei Fr. 42'900.- lag (Salärempfehlungen 2003 S. 9). Zwar fehlt es dem Beschwerdeführer an der nötigen Bürobranchen-Erfahrung, zu berücksichtigen gilt jedoch, dass er aufgrund seines Alters und der bis Eintritt des Gesundheitsschadens erworbenen Berufserfahrung über andere Schlüsselqualifikationen (wie zum Beispiel Selbständigkeit, Kommunikation, Menschenkenntnis usw.) überdurchschnittlich verfügt, die auch im Bürobereich gefragt sind und sich dementsprechend auf den Verdienst niederschlagen. Die Beschwerdegegnerin legte daher ihrer Berechnung zu Recht das für einen 39-jährigen gelernten kaufmännischen Angestellten der Stufe C (dreijährige KV-Lehre oder Handelsschuldiplom) empfohlene Mindest-Jahressalär von Fr. 61'865.- (Salärempfehlungen 2003, S. 9) zu Grunde.

4.5 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 95'396.-- im Jahr 2003 mit dem Invalideneinkommen im Jahr 2003 von Fr. 61'865.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 33'531.--, was einem Invaliditätsgrad von rund 35 % entspricht.

5. Da somit der für den Anspruch auf eine Invalidenrente vorausgesetzte Invaliditätsgrad von mindestens 40 % nicht erreicht wird, ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. Februar 2004 nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

6. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein, Winterthur, ist mit Fr. 2'726.25 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Honorarnote vom 27. September 2004; Urk. 29).

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein, Winterthur, wird mit Fr. 2'726.25 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•      Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein
  

•      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
  

•      Bundesamt für Sozialversicherung
  

sowie an:

•      Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).