IV.2003.00501

IV.2003.00501

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 29. April 2004

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Mit Vorbescheid vom 13. Juni 2000 teilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem 1941 geborenen S.___ mit, der Einkommensvergleich im Durchschnitt der letzten fünf Jahre ergebe einen

Invaliditätsgrad von lediglich 37 %, weshalb die mit Wirkung ab 1. Dezember 1985 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % ausgerichtete halbe Rente aufgehoben werde; mit Verfügung vom 22. September 2000 hob sie die Rente auf Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Urk. 11 S. 1 f. Erw. I.1). In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde stellte das hiesige Gericht mit Urteil vom 26. Oktober 2001 fest, dass der Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von 47 % Anspruch auf eine Viertelsrente - im Härtefall auf eine halbe Rente - habe (Urk. 11 S. 10), worauf ihm mit Wirkung ab 1. November 2000 eine Viertelsrente plus Zusatzrente für die Ehefrau ausgerichtet wurde (Urk. 9/13).

1.2 Am 5. Mai 2002 stellte der Versicherte ein Revisionsbegehren (Urk. 9/47). Mit Verfügung vom 10. Januar 2003 wies die IV-Stelle das Revisionsbegehren ab (Urk. 9/6). Die dagegen am 6. Februar 2003 erhobene Einsprache (Urk. 9/5) wies die IV-Stelle am 4. April 2003 ab (Urk. 9/3). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 17. Juni 2003 infolge Gehörsverletzung in dem Sinne gut, dass sie den Einspracheentscheid aufhob und die Sache zur Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückwies (Urk. 12 S. 4).

1.3 Mit Entscheid vom 7. November 2003 wies die IV-Stelle die Einsprache vom 6. Februar 2003 erneut ab (Urk. 9/1 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 7. November 2003 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 5. Dezember 2003 Beschwerde mit den Anträgen, dieser sei aufzuheben, die IV-Stelle sei anzuweisen, den Invaliditätsgrad gemäss dem Urteil vom 26. Oktober 2001 unter Berücksichtigung der nachgeführten Zahlen des Invaliden- und Valideneinkommens bis und mit 2001 neu zu berechnen, und es sei rückwirkend auf den 1. Januar 2002 eine halbe Rente auszurichten (Urk. 1 S. 1 Ziff. 1-3).

Mit Beschwerdeantwort vom 23. März 2004 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8).

Mit Verfügung vom 30. März 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die massgebenden rechtlichen Grundlagen, insbesondere Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 f.). Darauf kann verwiesen werden.

2. Strittig ist, ob im Vergleich zu den im Urteil vom 26. Oktober 2001 festgehaltenen Verhältnissen eine revisionsrechtlich erhebliche Änderung eingetreten ist.

Die Beschwerdegegnerin verneinte dies, da die von ihr vorgenommene Invaliditätsbemessung einen Invaliditätsgrad von 47,85 % - im Vergleich zu bisher 47 % - ergebe (Urk. 2 S. 3 Mitte).

Der Beschwerdeführer steht demgegenüber auf dem Standpunkt, im Jahre 2002 habe er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr als Gemeinderat kandidiert (Urk. 1 S. 3). Der Wegfall des entsprechenden Einkommens im Rahmen der Invaliditätsbemessung ergebe einen Invaliditätsgrad, der Anspruch auf eine halbe Rente ab 1. Januar 2002 gebe (Urk. 1 S. 4).

3.

3.1 In einem ersten Schritt ist auf die im Urteil vom 26. Oktober 2001 (Urk. 11) vorgenommene Invaliditätsbemessung einzugehen.

3.2 Im erwähnten Urteil hielt das Gericht fest, dass der Beschwerdeführer in seiner langjährigen angestammten Tätigkeit offensichtlich und unbestritten optimal eingegliedert sei, so dass das von ihm effektiv erzielte Einkommen als Bestimmungsgrösse für das Invalideneinkommen herangezogen werden könne. Bezogen auf die Berufstätigkeit des Beschwerdeführers sei demnach, ausgehend vom Durchschnitt der Jahre 1995 bis 1999 gemäss IK-Auszug und gemäss Lohnausweis von einem Invalideneinkommen zwischen Fr. 87'382.-- und Fr. 87'691.-- auszugehen (Urk. 11 S. 5 f. Erw. II.4b).

3.2 Zu klären war sodann, in welchem Umfang die Entschädigung von Fr. 24'385.-- pro Jahr für die nebenamtliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Gemeinderat (Mitglied der kommunalen Exekutive) als Invalideneinkommen zu berücksichtigen sei. Das Gericht kam zum Schluss, dass die Entschädigung für das politische Milizamt nicht in jeder Hinsicht mit einem Erwerbseinkommen identisch sei, sondern auch Merkmale einer Pauschalentschädigung aufweise. In analoger Anwendung der entsprechenden steuerrechtlichen Praxis führte dies zum Schluss, von der Gemeinderatsentschädigung von Fr. 24'385.-- seien Fr. 8'000.-- sowie 20 % der verbleibenden Fr. 16'385.-- (Fr. 3'277.--) in Abzug zu bringen, womit sich der Betrag der anzurechnenden Entschädigung auf Fr. 13'108.-- verminderte (Urk. 11 S. 6 f. Erw. II.4c).

In diesem erwähnten Umfang wurde die Gemeinderatsentschädigung als Einkommen berücksichtigt, und zwar sowohl beim Invalideneinkommen (Urk. 11 S. 7 Erw. II.4d) als auch beim Valideneinkommen (Urk. 11 S. 9 Erw. II.5d).

3.3 Zur Bestimmung des Valideneinkommens als langjähriger Aussendienstmitarbeiter einer Versicherungsgesellschaft stellte das Gericht auf das Einkommen von Fr. 175'513.-- ab, welches der erfolgreichere von zwei in vollem Pensum tätigen Kollegen des Beschwerdeführers im Durchschnitt der Jahre 1995 bis 1999 erzielt hatte (Urk. 11 S. 8 f. Erw. II.5c).

3.4 Das Gericht ermittelte sodann ein Valideneinkommen von total Fr. 188'621.-- (Fr. 175'513.-- + Fr. 13'108.--) und ein Invalideneinkommen von zwischen Fr. 100'490.-- und Fr. 100'799.-- (Fr. 87'382.-- beziehungsweise Fr. 87'691.-- + Fr. 13'108.--). Dies ergab eine Einkommenseinbusse von zwischen Fr. 88'131.-- und Fr. 87'822.--, entsprechend einem Invaliditätsgrad von 47 % (Urk. 11 S. 9 Erw. 6) beziehungsweise, ohne Rundung, zwischen 46,72 % und 46,56 %.

4.

4.1 In seinem Revisionsgesuch vom 5. Mai 2002 machte der Beschwerdeführer geltend, sein durchschnittliches AHV-Einkommen von 1997 bis 2001 betrage Fr. 86'249.-- und jenes des vom Gericht zu Vergleichszwecken herangezogenen Mitarbeiters Fr. 191'170.--. Die Entschädigung als Gemeinderat sei infolge Wegfall per 11. März 2002 nicht mehr zu berücksichtigen. Dies ergebe einen Invaliditätsgrad von 55 % (Urk. 9/47).

4.2 Dr. med. A.___, Allgemeine Medizin FMH und seit 1983 der behandelnde Arzt des Beschwerdeführers, führte in seinem Bericht vom 25. Juli 2002 aus, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers betrage 50 % seit 1980 und der Gesundheitszustand sei stationär (Urk. 9/33 lit. B und C1). Der Gesundheitszustand sei eigentlich unverändert. Die Gemeinderatstätigkeit, für die man gewählt werden müsse, habe der Beschwerdeführer teilweise auch aus gesundheitlichen Überlegungen aufgegeben, da bei allzu langem Sitzen häufig vermehrt Schmerzen aufgetreten seien (Urk. 9/33 lit. D7).

4.3 Im angefochtenen Entscheid führte die Beschwerdegegnerin aus, wenn gemäss der Aufstellung des Beschwerdeführers das Valideneinkommen auf Fr. 191'700.-- und das Invalideneinkommen auf Fr. 99'685.-- (Fr. 86'249.-- für den Haupterwerb plus die teuerungsbedingt erhöhte Gemeinderatsentschädigung) angenommen werde, resultiere ein Invaliditätsgrad von 47,85 % (Urk. 2 S. 3 Mitte).

Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die hypothetische Gemeinderatsentschädigung müsste, wie im Urteil vom 26. Oktober 2001, auch beim Valideneinkommen berücksichtigt werden, womit ein Invaliditätsgrad von 51,28 % resultierte (Urk. 1 S. 4 Mitte). Bei Weglassung der Gemeinderatsentschädigung beim Invaliden- und beim Valideneinkommen resultiere ein Invaliditätsgrad von 54,88 % (Urk. 1 S. 4 unten).

5.

5.1 Betreffend die milizamtliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Gemeinderat und die zugehörige Entschädigung ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Übernahme eines solchen Amts insofern freiwillig ist, als der Entschluss, für das Amt zu kandidieren oder nicht mehr zu kandidieren, dem Willen der betreffenden Person überlassen ist. Dass unter Umständen ein Ausscheiden aus dem Amt vor Ablauf der Wahlperiode vom Bezirksrat genehmigt werden muss, was ein Element von Amtszwang darstellt, ändert nichts an der Freiwilligkeit der Amtsübernahme oder -aufgabe.

5.2 Dieser Freiwilligkeit ist im Falle der Invaliditätsbemessung Rechnung zu tragen. Wenn eine versicherte Person ein solches Amt trotz Gesundheitsschaden ausübt, so ist - wie im Urteil vom 26. Oktober 2001 - davon auszugehen, dass sie das Amt auch im Gesundheitsfall übernommen hätte. Deshalb ist die zugehörige Entschädigung, mit den im erwähnten Urteil dargelegten Einschränkungen, sowohl beim Validen- als auch beim Invalideneinkommen zu berücksichtigen.

5.3 Übt eine versicherte Person jedoch kein solches Amt (mehr) aus, verhält es sich anders. Dies betrifft sowohl den Fall, dass kein Amt ausgeübt wird, weil es nie angestrebt wurde, als auch den Fall, dass das einmal übernommene Amt nicht mehr ausgeübt wird, weil die Person nicht mehr dafür kandidiert hat. In diesem Fall gibt es keinen Grund zur Annahme, dass im Gesundheitsfall das - freiwillige - Amt ausgeübt und ein entsprechendes Zusatzeinkommen erzielt würde. Für eine Anrechnung an das hypothetische Valideneinkommen fehlt in diesem Fall die Grundlage, denn es kann nicht gesagt werden, dass eine solche Nebentätigkeit überwiegend wahrscheinlich wäre. Ebenso entfällt das entsprechende Einkommen auf der Seite des Invalideneinkommens, denn es kann nicht als zumutbar bezeichnet werden, ein grundsätzlich freiwilliges Amt lediglich wegen des damit im Prinzip zusätzlich erzielbaren Nebeneinkommens anzutreten oder weiterzuführen.

5.4 Somit kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen oder aus anderen Gründen per 11. März 2002 seine Gemeinderatstätigkeit aufgegeben hat. Dem Wegfall der entsprechenden Entschädigung ist im Rahmen der Invaliditätsbemessung so Rechnung zu tragen, dass - analog zur vorherigen beidseitigen Berücksichtigung - sowohl beim Validen- als auch beim Invalideneinkommen kein entsprechender Betrag mehr zu den hypothetischen Haupterwerbseinkünften dazu geschlagen wird.

6.

6.1 Zur Ermittlung des hypothetischen Invalideneinkommens ist, wie schon im Urteil vom 26. Oktober 2001, davon auszugehen, dass die langjährig in der gleichen Funktion und im gleichen Umfang ausgeübte Tätigkeit des Beschwerdeführers seiner um 50 % reduzierten Arbeitsfähigkeit optimal Rechnung trägt. Somit kann das damit erzielte Einkommen grundsätzlich als Basis zur Ermittlung des Invalideneinkommens verwendet werden.

Die entsprechenden Beträge schwanken allerdings von Jahr zu Jahr erheblich. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dies auf invalidenversicherungsrelevante - insbesondere gesundheitliche - Gründe zurückzuführen wäre. Um diese für die Invaliditätsbemessung nicht massgeblichen Schwankungen nach Möglichkeit unberücksichtigt zu lassen, ist deshalb auf einen langjährigen Durchschnitt abzustellen.

Nachdem es aufgrund des Wegfalls der Gemeinderatsentschädigung und der vom Beschwerdeführer beantragten Revision um eine neue Invaliditätsbemessung per 2002 geht, sind die beiden von der Arbeitgeberin angegebenen Einkommen der Jahre 2000 und 2001 (Urk. 9/46) zusätzlich in die Durchschnittsberechnung einzubeziehen.

Die im Urteil vom 26. Oktober 2001 vorgenommene Berechnung (Urk. 11 S. 5 Erw. 4a) ist ferner dahingehend zu verbessern, dass die Einkommen früherer Jahre der seither eingetretenen Teuerung (Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2003, S. 271, Tabelle T5.2.1) angepasst werden, indem sie durch den damaligen Indexwert dividiert und mit dem aktuellsten Indexwert multipliziert werden.

Dies ergibt folgende Werte:

JahrIndexEinkommenteuerungsbereinigt

199596.789'03493'269

199697.579'29582'385

199798.070'17172'534

199898.0108'947112'616

199998.891'08893'393

2000100.380'51681'319

2001101.380'52680'526

Durchschnitt 85'65488'006

Als hypothetisches Invalideneinkommen ist somit im Hinblick auf das Jahr 2002 der Betrag von Fr. 88'006.-- einzusetzen.

6.2 Im Urteil vom 26. Oktober 2001 wurde das hypothetische Valideneinkommen des Beschwerdeführers gestützt auf entsprechende Angaben der Arbeitgeberin ermittelt. Diese hatte angegeben, das Einkommen im Gesundheitsfall würde „Fr. 150'000.-- und mehr“ betragen (vgl. Urk. 11 S. 7 Erw. II.5a). Zum Zwecke der Quantifizierung stützte sich das Gericht daraufhin auf die konkreten Lohnangaben von zwei anderen Arbeitskollegen des Beschwerdeführers mit gleichem Aufgabenprofil (aber weniger Dienstjahren) und ging davon aus, dass der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall ebenso erfolgreich tätig wäre wie seine Kollegen und dass er dank seiner längeren Berufserfahrung eher dem dienstälteren der beiden Verkaufsberater im Aussendienst einer Versicherung vergleichbar sei. Dessen Gehalt im Durchschnitt der Jahre 1995 bis 1999 setzte es deshalb dem hypothetischen Valideneinkommen gleich (Urk. 11 S. 8 f. Erw. II.5b-c).

Die damalige Vorgehensweise darf nicht zum Schluss verleiten, das konkrete jährliche Einkommen dieses einen Mitarbeiters ergebe ohne Weiteres das jeweilige für die Invaliditätsbemessung des Beschwerdeführers massgebende hypothetische Valideneinkommen. Vielmehr ging und geht es darum, möglichst zuverlässig zu schätzen, welches Einkommen der *Beschwerdeführer * im Gesundheitsfall erzielen würde. In Ermangelung besserer Indikatoren und in Würdigung der gesamten Umstände wurde im Urteil vom 26. Oktober 2001 auf das erwähnte, einzige Vergleichseinkommen abgestellt und gestützt darauf das Valideneinkommen festgesetzt. Dieses bleibt jedoch eine hypothetische Grösse und unterliegt insbesondere keineswegs jeder Schwankung des herangezogenen Vergleichseinkommens.

Von einem einzigen Vergleichseinkommen auf das Valideneinkommen zu schliessen ist nur solange und in dem Umfang vertretbar, als es als überwiegend wahrscheinlich erscheint, dass auch der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall in der Lage wäre, das entsprechende Einkommen zu erzielen. Wäre diese Bedingung nicht mehr erfüllt, müsste auf das letztmals angenommene Valideneinkommen abgestellt und dieses um die seitherige nominelle Lohnentwicklung der betreffenden Branche korrigiert werden.

Vorliegend gibt es keine Anhaltspunkte, dass die von der Arbeitgeberin für die Jahre 2000 und 2001 gemeldeten Vergleichseinkommen (Urk. 9/46) den erwähnten Rahmen sprengen würden. Es ist deshalb richtig, die Durchschnittsberechnung gemäss Urteil vom 26. Oktober 2001 (Urk. 11 S. 8 Erw. II.5a) um die beiden letzten Jahre zu ergänzen und - wie bereits das Invalideneinkommen - teuerungsbereinigt zu erfassen.

Dies ergibt folgende Werte:

JahrIndexVergleichs-einkommenteuerungs-bereinigt

199596.7135'620142'071

199697.5141'390146'901

199798.0201'672208'463

199898.0180'377186'451

199998.8218'508224'037

2000100.3171'743173'455

2001101.3183'551183'551

Durchschnitt176'123180'704

Als hypothetisches Valideneinkommen ist somit im Hinblick auf das Jahr 2002 der Betrag von Fr. 180’704.-- einzusetzen.

6.3 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 180'704.-- (vorstehend Erw. 6.2) und des Invalideneinkommens von Fr. 88'006.-- (vorstehend Erw. 6.1) ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 92'698.--, was einem Invaliditätsgrad von 51,3 % entspricht.

Somit hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine halbe Rente.

7.

7.1 Die Erhöhung der Renten erfolgt, sofern der Versicherte die Revision verlangt, frühestens von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde (Art. 88bis Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Invalidenversicherung).

7.2 Dem Beschwerdeführer wurde ab November 2000 eine Viertelsrente ausgerichtet (Urk. 9/13). Am 5. Mai 2002 stellte er ein Revisionsbegehren (Urk. 9/47).

Der vorstehend ermittelte Invaliditätsgrad von 51 % führt somit zu einer Erhöhung der bisherigen Viertelsrente auf eine halbe Rente mit Wirkung ab 1. Mai 2002.

7.3 Somit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Mai 2002 Anspruch auf eine halbe Rente hat.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 7. November 2003 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Mai 2002 Anspruch auf eine halbe Rente hat.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  S.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige

Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).