IV.2003.00493

IV.2003.00493

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Glättli

Urteil vom 8. März 2004

in Sachen

Z.___ , geb. 1993

Beschwerdeführer

gesetzlich vertreten durch die Mutter H.___

diese vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach

Weinbergstrasse 72, Postfach 550, 8035 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1993 geborene Z.___ war im Juli 2002 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung angemeldet (Urk. 8/30, vgl. auch Urk. 8/28).

Nach Einsicht in ärztliche Berichte (vgl. Urk. 8/7-8; Urk. 8/29/1= Urk. 3/5) verfügte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, am 26. August 2003, dass Z.___ keinen Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung eines Geburtsgebrechens im Sinne von Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) habe (Urk. 8/3 = Urk. 8/20/2).

Die dagegen von Z.___ , gesetzlich vertreten durch die Mutter H.___ Z.___ und diese vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach, Zürich (Urk. 8/11; Urk. 8/19), erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 27. Oktober 2003 ab mit der Begründung, die Diagnose sei nicht klar vor dem 9. Altersjahr gestellt worden, und es sei auch keine krankhafte Beeinträchtigung der Affektivität oder Kontaktfähigkeit ausgewiesen (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2. Hiegegen erhob Z.___ , weiterhin vertreten von Rechtsanwältin Reger-Wyttenbach, am 3. Dezember 2003 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheides und der Verfügung sei die IV-Stelle zu verpflichten, die medizinischen Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens gemäss Ziffer 404 des Anhangs zur Verordnung über die Geburtsgebrechen (GgV) zu übernehmen (Urk. 1). In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2004 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 19. Februar 2004 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Art. 13 Abs. 2 IVG). Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GgV). Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (Art. 1 Abs. 1 GgV). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt. Das Eidgenössische Departement des Innern kann eindeutige Geburtsgebrechen, die nicht in der Liste im Anhang enthalten sind, als Geburtsgebrechen im Sinne von Art. 13 IVG bezeichnen (Art. 1 Abs. 2 GgV). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV).

1.2 Das Geburtsgebrechen Ziffer 404 gemäss Anhang zur GgV umfasst kongenitale Hirnstörungen mit vorwiegend psychischen und kognitiven Symptomen bei normaler Intelligenz (kongenitales infantiles Psychosyndrom, kongenitales hirndiffuses psychoorganisches Syndrom, kongenitales hirnlokales Psychosyndrom), wobei die Zusprechung von medizinischen Massnahmen nur dann in Frage kommt, sofern das Leiden mit gestellter Diagnose bereits vor vollendetem 9. Altersjahr behandelt worden ist.

In BGE 122 V 118 ff. Erw. 3a (auch publiziert in AHI 1997 S. 124 ff.) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) fest, dass die Altersgrenze und die Kriterien der Diagnosestellung und der Behandlung zur Bewältigung des Abgrenzungsproblems in Ziffer 404 des Anhangs zur GgV mit dem übergeordneten Recht in Übereinstimmung stünden, und es fasste seine bisherige Rechtsprechung zur Auslegung dieser Bestimmung zusammen: Ziffer 404 des Anhangs zur GgV beruhe auf der medizinisch begründeten und empirisch belegten Annahme, dass das Gebrechen vor Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre (BGE 122 V 115 ff. Erw. 2). Zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführte Abklärungsmassnahmen könnten nach dieser empirischen Erkenntnis nicht mehr zuverlässig Aufschluss über die Abgrenzungsfrage geben, ob das Leiden angeboren gewesen oder später erworben worden sei (BGE 122 V 120 Erw. 3a/dd mit Hinweisen). Die in Ziffer 404 des Anhangs zur GgV umschriebenen Voraussetzungen dienten somit als Abgrenzungskriterien, um ein bestimmtes Leiden als angeboren zu qualifizieren, damit es als Geburtsgebrechen im Sinne des Gesetzes anerkannt werden könne (BGE 122 V 121 Erw. 3b/bb). Dabei sei diese Bestimmung nicht dahingehend umzusetzen, dass bei fehlender Diagnose und Behandlung vor dem 9. Altersjahr bloss die widerlegbare Vermutung begründet werde, es liege kein Geburtsgebrechen im Rechtssinne vor. Vielmehr sei daran festzuhalten, dass fehlende Diagnose und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr die unwiderlegbare Rechtsvermutung begründeten, dass es sich nicht um ein *angeborenes * psychoorganisches Syndrom (POS) handle. Damit entfalle auch der nachträgliche Beweis, dass die * Möglichkeit * der Diagnosestellung und Behandlung vor Vollendung des 9. Altersjahres bestanden habe (BGE 122 V 122 f. Erw. 3c/bb).

Nach der verordnungskonformen Verwaltungspraxis (vgl. hierzu BGE 122 V 114 f. Erw. 1b) gelten die Voraussetzungen von Ziffer 404 des Anhangs zur GgV als erfüllt, wenn vor Vollendung des 9. Altersjahres mindestens Störungen des Verhaltens im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit, des Antriebs, des Erfassens (perzeptive, kognitive oder Wahrnehmungsstörungen), der Konzentrationsfähigkeit sowie der Merkfähigkeit ausgewiesen sind. Diese Symptome müssen kumulativ nachgewiesen sein, wobei es genügt, wenn sie nicht alle gleichzeitig, sondern erst nach und nach auftreten. Werden bis zum 9. Geburtstag nur einzelne der erwähnten Symptome ärztlich festgestellt, sind die Voraussetzungen für Ziffer 404 des Anhangs zur GgV nicht erfüllt (Rz 404.5 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, Stand Juli 2002).

Das EVG führte im erwähnten Entscheid in diesem Zusammenhang aus, mit dem Erfordernis der Diagnosestellung vor dem 9. Lebensjahr werde nicht verlangt, dass bereits dannzumal sämtliche Symptome, welche den ärztlichen Schluss auf ein Geburtsgebrechen nach Ziffer 404 des Anhangs zur GgV stützten, genannt und festgehalten sein müssten. Die Anführung der jeweiligen Krankheitszeichen sei erst für die beweisrechtliche Frage relevant, ob die Diagnose zutreffe oder nicht. Ob bereits bei vollendetem 9. Altersjahr die komplette Symptomatik des Geburtsgebrechens nach Ziffer 404 des Anhangs zur GgV bestanden habe, könne auch mit ergänzenden Abklärungen nach Vollendung des 9. Altersjahres nachgewiesen werden (vgl. BGE 122 V 117 f. Erw. 2 f. und 123 Erw. 3c/cc mit Hinweisen).

An seiner Rechtsprechung hielt das EVG auch in einem neueren Entscheid vom 28. August 2001 in Sachen T. L. fest (AHI 2002 S. 60-62).

2. Z.___ vollendete am 19. Juli 2002 das neunte Altersjahr. Daher ist zu prüfen, ob die Diagnose eines POS beziehungsweise eines Psychosyndroms im Sinne von GgV Ziffer 404 bereits vor dem 19. Juli 2002 gestellt wurde.

2.1 A.___, Klinische Psychologin in B.___, wo Z.___ bis Ende Juli 2002 wohnte (vgl. Urk. 8/30 Ziff. 1.6; Urk. 1 S. 4 Ziff. 3), führte in ihrem Bericht vom 10. April 2002 aus, Z.___ sei adoptiert und lebe seit seinem sechsten Lebensmonat bei seinen heutigen Eltern. Zu Hause sei der Junge eher extrovertiert; er habe Mühe mit Normen und mit dem selbstständigen Erledigen der Hausaufgaben. Die Beziehung zu seinen Eltern sei normal. Die Integration in der Klasse sei gut. Seine Schulleistungen in Mathematik seien gut, im Schreiben und Lesen bekunde er eher Schwierigkeiten. Aufgrund der von ihr durchgeführten Tests kam A.___ zum Schluss, Z.___ leide unter einer offensichtlichen neuropsychologischen Aufmerksamkeitsstörung mit impulsivem Benehmen. Dies verunmögliche ihm, die Aufmerksamkeit zu fokussieren und Aufgaben zu bewältigen, die eine fokussierte Aufmerksamkeit verlangten. Weiter stellte die Psychologin fest, dass Z.___ nicht nur ein feinmotorisches Problem habe, sondern auch unter mangelnder Koordination der generellen Neuropsychologie leide. Seine Lernfähigkeit werde dadurch stark beeinträchtigt. A.___ empfahl unter anderem eine neuropädriatische Untersuchung um festzustellen, ob ein ADS oder ein anderes Syndrom erkennbar sei (Urk. 3/3, vgl. auch Urk. 8/29/2).

C.___, welche Z.___ seit dem 25. April 2002 nachhilfeweise pädagogisch betreute, beschrieb Z.___ in ihrem der Beschwerde beigelegten Bericht vom 25. Juni 2002 als sehr aufgeweckten, fröhlichen und lebendigen Jungen. Er sei immer offen für neue Spiele und Übungen und zeige viel Freude dabei. In den Stunden mit Z.___ seien vor allem seine Unkonzentriertheit aufgefallen. Daneben sei Z.___ auch in seiner Motorik (Grob- und Feinmotorik) sehr auffällig. Z.___ könne überdies kaum fünf Minuten ruhig sitzen (Urk. 3/4).

2.2 Der Kinderneurologe Dr. med. D.___, Pädiatrie, Kinderneurologie, berichtete am 9. Juli 2002, pre-, peri- und postnatal hätten sich bei Z.___, welcher akademische (richtig wohl = schulische) Probleme aufweise, keine Auffälligkeiten gezeigt. Z.___ sei schon immer ein aktives Kind gewesen, kontaktfreudig im Kindergarten und Schule, mit Schwierigkeiten, Regeln einzuhalten. In der Schule sei eine deutliche Schwäche der Konzentrationsfähigkeit aufgefallen. Die Viso- und Feinmotorik seien noch nicht altersentsprechend ausgebildet und es bestehe eine gekreuzte Lateralität. Die übrigen Untersuchungen körperlicher und neurologischer Art (einschliesslich Hirnmagnetresonanzuntersuchung und Elektroenzephalographie) hätten normale Befunde gezeigt. Z.___ erfülle die Kriterien des DSM-IV für ein ADDH-Syndrom. Aus diesem Grund sei eine Therapie mit Methylphenidat begonnen worden, welche bis jetzt sowohl in den letzten Schulwochen wie auch zu Hause einen positiven Effekt gezeigt habe (Urk. 3/5).

2.3 Dr. med. E.___, FMH, Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin, Leiter der Gruppenpraxis für Kinder und Jugendliche ___, bei welchem Z.___ nach dem Umzug in die Schweiz seit dem 5. Mai 2003 in Behandlung stand (Urk. 8/7 lit. D. Ziff. 1), diagnostizierte bei Z.___ in seinem Bericht vom 11. Juni 2003 zuhanden der IV-Stelle ein frühkindliches POS und bejahte das Vorliegen des Geburtsgebrechens Ziffer 404. Weiter gab Dr. E.___ an, der Versicherte leide an Verhaltensauffälligkeit und Hyperaktivität. Seit August 2002 werde er (nebst einer Ergotherapie) mit Ritalin behandelt (Urk. 8/7, vgl. auch den ausführlicheren Bericht vom 25. Juli 2003, Urk. 8/8).

In seinem Bericht vom 23. September 2003 zuhanden der Rechtsvertreterin von Z.___ führte Dr. E.___ weiter aus, Diagnose und Therapiebeginn eines POS seien vor dem neunten Altersjahr gestellt beziehungsweise begonnen worden. Dr. D.___ habe die entsprechende Diagnose gestellt und sie mit ADDH betitelt. Dabei sei ihm wahrscheinlich ein Schreibfehler passiert, da dies ADHD genannt werde (Attention-Deficit-Hyperactivity Disorder). Z.___ verfüge im Übrigen über einen Intelligenzquotienten von 92, was für die geforderte "normale" Intelligenz durchaus genüge (Urk. 3/6)

2.4 In Würdigung der ärztlichen Berichte ist festzustellen, dass zutrifft, dass Dr. D.___ am 9. Juli 2002 bei Z.___ ein "ADDH", wohl ADHD, das heisst eine Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktivitätsstörung (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Auflage) diagnostizierte. Ob diese indes dem POS entspricht, wie die Rechtsvertreterin anführt (vgl. Urk. 1 S. 7 ff.), erscheint angesichts dessen, dass die ADHD lediglich die Aufmerksamkeitsstörung, nicht jedoch die anderen Symptome des POS umfasst, fraglich. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Denn wie ausgeführt (vorstehende Erw. 1.2) müssen für das Vorliegen des Geburtsgebrechens von Ziffer 404 GgV vor Vollendung des 9. Altersjahres (kumulativ, obwohl nicht gleichzeitig) Störungen des Verhaltens im Sinne krankhafter Beeinträchtigungen der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit, des Antriebes, des Erfassens (perzeptive, kognitive oder Wahrnehmungsstörungen), der Konzentrationsfähigkeit sowie der Merkfähigkeit vorliegen. Bei gestellter Diagnose ist das Vorliegen dieser Symptomatik für die beweisrechtliche Frage massgeblich, ob die Diagnose zutrifft oder nicht, wobei überdies auch nicht ausgeschlossen ist, dass mit späteren ergänzenden Abklärungen mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachweisbar ist, dass die komplette Symptomatik des Geburtsgebrechens Ziffer 404 GgV-Anhang schon vor dem vollendeten 9. Altersjahr bestanden hat (BGE 122 V 118 Erw. 2f, vorstehende Erw. 1.2). Bei Z.___ ist vor dem 19. Juli 2002 (Urk. 3/3-5) eine krankhafte Beeinträchtigung der Affektivität oder Kontaktfähigkeit nicht ausgewiesen. Vielmehr wurde der Versicherte von A.___ und C.___ als fröhlicher, kontaktfreudiger, in der Klasse gut integrierter Junge beschrieben (Urk. 3/3-4). Auch Dr. D.___ beschrieb Z.___ als kontaktfreudig (Urk. 3/5). Angesichts dieser Äusserungen ist die im Bericht von Dr. E.___ vom 25. Juli 2003 nebst der generellen Hyperaktivität und Verhaltensauffälligkeit erwähnte Befangenheit beziehungsweise Rückzug (Urk. 8/8 Ziff. 3.1) nicht geeignet, auf eine bereits vor dem 9. Altersjahr bestehende Symptomatik schliessen zu lassen, dies um so mehr, als zwischenzeitlich der Umzug in die Schweiz erfolgte.

Da die erforderliche Symptomatik vor dem vollendeten 9. Altersjahr nicht vorlag, ist ein Geburtsgebrechen im Sinne von GgV Ziff. 404 zu verneinen, wobei wie erwähnt offen bleiben kann, ob die Diagnose eines ADHD derjenigen eines POS vergleichbar ist.

Anzufügen ist sodann, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden hat, dass Massnahmen zur Behandlung von sogenannten hyperkinetischen Störungen, das heisst Hyperaktivität, Impulsivität, Konzentrationsstörungen und mangelnde Verhaltenssteuerung, in den Bereich der Krankenversicherung gehörten und von der Invalidenversicherung auch nicht im Rahmen von Art. 12 IVG zu übernehmen seien. Bei diesen Leiden stehe eine Therapie von unbeschränkter Dauer oder zumindest über eine längere Zeit hinweg in Frage, wobei sich über den damit erreichbaren Erfolg keine zuverlässige Prognose stellen lasse, weil klinische oder wissenschaftlich sichere Faktoren, welche für individuelle Patienten eine Vorhersage gestatten würden, nicht existierten. Darüber hinaus komme der Massnahme, da sie nicht geeignet sei, den Eintritt eines stabilisierten Zustandes, wodurch die Berufsbildung oder die Erwerbstätigkeit oder beide beeinträchtigt würden, zu verhindern, kein überwiegender Eingliederungscharakter im Sinne des IVG zu (AHI 2003 S. 103 ff., Urteil vom 14. Oktober 2003 in Sachen F., Nr. I 298/03).

2.5 Das Gesagte führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).