IV.2003.00172

IV.2003.00172

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Guggisberg

Urteil vom 17. Oktober 2003

in Sachen

T.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler

Merkurstrasse 25,

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die 1950 in der Türkei geborene T.___ reiste 1979 in die Schweiz ein (Urk. 8/53). Von Januar 1981 bis Februar 1984 und von März 1988 bis Oktober 1994 (Urk. 8/52) arbeitete die ausgebildete Schneiderin als Mitarbeiterin der Konfektion bei der A.___ AG, wobei sie ab dem 23. Oktober 1992 krank geschrieben wurde (Urk. 8/64). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, wies am 31. Mai 1995 das Begehren um Leistung einer Invalidenrente ab (Urk. 8/13). Auf eine Neuanmeldung trat die Verwaltung am 17. Oktober 1997 mangels anspruchsbeeinflussender Änderung nicht ein (Urk. 8/12).

Am 12. Juli 2001 meldete sich die Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Hinweis auf Rückenschmerzen wegen Bandscheibenvorfall und ins rechte Bein ausstrahlende Schmerzen zum Leistungsbezug an (Urk. 8/53). Nachdem die IV-Stelle das Gutachten des Dr. med. B.___, Facharzt für orthopädische Chirurgie FMH, vom 1. Juli 2002 (Urk. 8/16) eingeholt hatte, verfügte sie am 10. Januar 2003 die Abweisung des Leistungsbegehrens (Urk. 8/4). Die Einsprache vom 28. Januar (Url. 8/43 mit ergänzender Begründung vom 10. Februar 2003 [Urk. 8/41]) wies die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 15. Mai 2003 ab (Urk. 2).

2. Dagegen liess T.___, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler, am 13. Juni 2003 Beschwerde erheben und folgendes Rechtsbegehren stellen (Urk. 1):

" 1. Es sei der Beschwerdeführerin eine ganze Invalidenrente zulasten der Beschwerdegegnerin zuzusprechen.

Verfahrensantrag:

2. Es sei die Beschwerdeführerin einer umfassenden Medas-Untersuchung zu unterziehen und dabei auch die psychische Konstellation durch eine Gutachterin in türkischer Muttersprache zu untersuchen.

3. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Verbeiständung für dieses Beschwerdeverfahren vor Sozialversicherungsgericht in ihrem Rechtsvertreter zu bewilligen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Mit Verfügung vom 23. Juni 2003 wurde dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung entsprochen (Urk. 5). Nach Eingang der auf Abweisung der Beschwerde lautenden Beschwerdeantwort vom 26. August 2003 (Urk. 7) wurde der Schriftenwechsel am 8. September 2003 geschlossen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

1.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente.

1.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b).

1.4 Wurde eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder Hilflosigkeit der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades oder der Hilflosigkeit auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG, der inhaltlich dem bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 41 IVG entspricht, vorzugehen (vgl. AHI 1999 S. 84 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad oder die Hilflosigkeit seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität oder Hilflosigkeit zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (vgl. BGE 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 115 Erw. 2b).

2. Streitig ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine (ganze) Invalidenrente.

Die Verwaltung zog in ihrer leistungsabweisenden Verfügung in Erwägung, dass die Beschwerdeführerin wegen ihres Gesundheitszustandes in ihrer Erwerbstätigkeit eingeschränkt sei. In der angestammten Tätigkeit sei sie zu 100 % arbeitsunfähig. Eine leidensangepasste Tätigkeit sei ihr jedoch zu einem Pensum von 65 % zuzumuten. Als Betriebsangestellte in einer Eiswarenfabrik oder als Bedruckerin könnte sie ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen. Der Vergleich des Erwerbseinkommens ohne (Fr. 42'702.60) und mit (Fr. 27'869.--) Behinderung ergebe einen Invaliditätsgrad von 35 % (Urk. 8/4). Im Einspracheentscheid hielt die Verwaltung an ihrem Entscheid fest und führte aus, dass Dr. B.___ in seinem Gutachten bezüglich der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin klar Stellung genommen habe. Zur Zukunft habe sich Dr. B.___ dahingehend geäussert, dass sich nach einer erneuerlichen Computertomographie und einer neurologischen Untersuchung möglicherweise eine Operationsindikation ergebe. Eine Notwendigkeit für ein Medas-Gutachten bestehe somit nicht (Urk. 2).

Dagegen liess die Beschwerdeführerin geltend machen, dass aufgrund der klaren Schlussfolgerung von Dr. B.___, es fehle eine exakte Diagnose, unbedingt eine umfassende Untersuchung vorgenommen werden müsse. Dabei sei sie auch von einem Psychologen in türkischer Muttersprache zu examinieren. Gemäss Dr. B.___ hätte ihre Tochter als Übersetzerin fungieren müssen, weshalb sich psychische Leiden nicht hätten erkennen lassen. Sie sei seit 1994 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen, weshalb der Verdacht nahe liege, dass auch eine erhebliche psychische Beeinträchtigung vorliegen könnte. Nicht überzeugend sei zudem der Einkommensvergleich der Verwaltung, da die Beschwerdeführerin seit 1994 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen sei und zudem eine fast ausschliesslich stehende Tätigkeit wie die Verweisungstätigkeit als Bedruckerin nicht ausüben könne. Es seien diesbezüglich Arbeitsversuche durchzuführen (Urk. 1).

3.

3.1 Zu prüfen ist, ob sich der Invaliditätsgrad seit der abweisenden Leistungsverfügung vom 31. Mai 1995 in einer für den Anspruch erheblichen Weise tatsächlich geändert hat.

3.2 Aus dem Bericht des Kantonsspitals C.___, Rheumaklinik und Institut für Physiotherapie mit Poliklinik, vom 14. Juli 2000 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin an einem beidseitigen rechtsbetonten chronischen lumbospondylogenen Syndrom mit einer lumboradikulären sensorischer Reizung S1 rechts (ICD-10 M51.1), zunehmenden Osteochondrosen L3 bis S1, einer Diskushernie L5/S1 mediolateral rechts, einer Diskusprotrusion L4/5, Spondylarthrosen L4/5 und L5/S1, einer Wirbelsäulenfehlform (LWS-Hyperlordose, linkskonvexe thorakale Skoliose) sowie einer Adipositas leidet. Die behandelnden Ärzte führten aus, dass seit Januar 2000 keine Beschwerdebesserung hätte erzielt werden können. Die konservativen Therapiemöglichkeiten seien ausgeschöpft. Aus rheumatologischer Sicht bestehe keine Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/21).

Aus dem Bericht des Kantonsspitals C.___, Rheumaklinik und Institut für Physiotherapie mit Poliklinik, vom 23. Oktober 2000 ist zu entnehmen, dass die Situation unverändert geblieben seien und aus rheumatologischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit bestehe. Aus neurologischer Sicht (Neurologisches Konsilium von Dr. med. D.___, FMH für Neurologie, vom 11. September 2000) müsse eine operative Dekompression auf Höhe L5/S1 erwogen werden. Ebenso bestehe gemäss neurochirurgischem Konsilium vom 25. September 2000 bezüglich der Diskushernie L5/S1 rechts allenfalls eine relative Operationsindikation, wobei eine gewisse Aussicht bestehe, dass dadurch zumindest die radikulären Schmerzen gebessert werden könnten. Die Beschwerdeführerin habe sich nicht für eine Operation entscheiden können, da dadurch lediglich eine Verbesserung der radikulären und nicht der lumbalen Schmerzen in Aussicht stehe. Sie wolle sich die Situation noch einmal eingehend überlegen (Urk. 8/20).

Dr. med. E.___, Facharzt für Innere Medizin FMH, führte in seinem Bericht vom 28. Januar 2002 aus, dass er die Beschwerdeführerin monatlich und bei einer Exazerbation (so im August, September, November 2001 und Januar 2002) wöchentlich zu sehen bekomme. Seit September 2001 liege ein stationärer Befund mit gelegentlichen Exazerbationen des lymbospondylogenen Syndroms vor. Insgesamt könnten die Beschwerden als konstant angesehen werden (Urk. 8/15).

Dr. B.___ bestätigte in seinem orthopädischen Gutachten vom 1. Juli 2002 im Wesentlichen die obengenannten Diagnosen und führte weiter aus, dass die bisher von der Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit [Mitarbeiterin Konfektion bei der A.___ AG] rein sitzend gewesen sei, was bei dem jetzigen Schmerzbild nicht zu empfehlen sei. In einer den Rückenbeschwerden angepassten Tätigkeit ohne Tragen von Lasten über zehn Kilogramm, die abwechslungsweise sitzend, stehend und gehend durchgeführt werden könne, wäre die Beschwerdeführerin zu etwa 65 % arbeitsfähig. Er empfehle eine neuerliche Computertomographie der untersten LWS-Abschnitte, eine exakte neurologische Untersuchung und eine neue Beurteilung der Operationsindikation. Er sei der Überzeugung, dass der Beschwerdeführerin mit einem operativen Eingriff, falls dieser auf Grund der Untersuchungsbefunde indiziert erscheine und vorausgesetzt natürlich sein Gelingen, wesentlich geholfen werden könne. Erst nach Durchführung der empfohlenen Untersuchung könne definitiv entschieden werden, ob mit einem operativen Eingriff der Zustand gebessert werden könne, was durchaus möglich erscheine. Aus diesen Gründen sei er der Auffassung, dass die Erarbeitung einer exakten Diagnose unumgänglich sei, bevor eine definitive Festlegung der Arbeitsunfähigkeit und schliesslich der Erwerbsunfähigkeit erfolge (Urk. 8/16).

3.3 Nachdem die Diagnosen zum Zeitpunkt der rentenabweisenden Verfügung vom 31. Mai 1995 (Urk. 8/12) und zum Zeitpunkt der in diesem Verfahren zu beurteilenden Entscheidung im Wesentlichen gleich geblieben sind, ist dennoch aufgrund der gelegentlichen Exazerbationen des lumbospondylogenen Syndroms (Urk. 8/15) und der neu beurteilten Operationsindikation (Urk. 8/16 und 8/20) eine Veränderung des Gesundheitszustandes ausgewiesen. Die der Beschwerdeführerin zumutbare Restarbeitsfähigkeit ist nachfolgend festzulegen.

Aus rheumatologischer Sicht attestierten die Ärzte des Kantonsspitals C.___ keine Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/20 S. 2). Aus orthopädischer Sicht jedoch schloss Dr. B.___ auf eine volle Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sowie auf eine 65%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit (Urk. 8/16 S. 6). Dr. B.___ berücksichtigte in seinem Gutachten in Kenntnis der Vorakten die geklagten Beschwerden (Urk. 8/16 S. 2 f.) und setzte sich mit diesen sowie dem Verhalten der Beschwerdeführerin auseinander (Urk. 8/16 S. 3 und 6). Die Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge leuchten ein und die Schlussfolgerungen des Gutachtens in einer Weise sind nachvollziehbar und begründet, weshalb darauf abgestellt werden kann. Offen lässt Dr. B.___ einzig die "Möglichkeiten zur Verbesserungen der Arbeitsfähigkeiten durch medizinische Massnahmen" (Urk. 8/16 S. 6), indem er diesbezüglich auf eine exakte Diagnose nach einer erneuten Computertomographie der untersten LWS-Abschnitte sowie eine erneute neurologische Untersuchung verwies. Diese Ausführungen betreffen jedoch nur eine mögliche "Verbesserung der Arbeitsfähigkeit", weshalb - unabhängig von weiteren Abklärungen und einem möglichen operativen Eingriff - eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 65 % in einer den Rückenbeschwerden angepassten Tätigkeit ohne Tragen von Lasten über zehn Kilogramm, abwechslungsweise sitzen, stehen und gehend, ausgewiesen ist.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin äusserte aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin seit 1994 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht, den Verdacht, dass eine erhebliche psychische Beeinträchtigung vorliegen könnte (Urk. 1 S. 2). Da jedoch weder die Berichte des Kantonsspitals C.___ (Urk. 8/20-21) noch das orthopädische Gutachten von Dr. B.___ (Urk. 8/16) Hinweise auf eine psychische Beeinträchtigung enthalten, besteht für die beantragte psychiatrische Begutachtung der Beschwerdeführerin in ihrer Muttersprache Türkisch und die umfassende interdisziplinäre Untersuchung ("Medas-Untersuchung"; Urk. 1 S. 1) keine Veranlassung.

4. Zu prüfen bleibt, wie sich die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt. Mit Entscheid vom 31. Mai 1995 legte die Verwaltung verbindlich fest, dass die Beschwerdeführerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung Fr. 30'000.-- im Jahr 1995 verdient hätte (Urk. 8/13). Angepasst an die Nominallohnentwicklung (1,3 % im Jahr 1996, 0,5 % 1997, 0,7 % 1998, 0,3 % 1999, 1.3 % 2000, 2.5 % 2001 und 1.8 % 2002; vgl. Die Volkswirtschaft 6-2003 S. 99 Tabelle B10.2) resultiert ein Valideneinkommen von Fr. 32'607.--.

Die Beschwerdeführerin ist in einer leidenangepassten Tätigkeit zu [mindestens] 65 % arbeitsfähig. Da sie seit Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, sind bei der Berechnung des Invalideneinkommens Tabellenlöhne beizuziehen vgl. etwa (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 15. Januar 2003, I 365/02 Erw. 3.1). Gemäss Tabelle TA1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2000 des Bundesamtes für Statistik (vgl. BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa mit Hinweisen) belief sich der Zentralwert des auf eine 40-Stundenwoche standardisierten monatlichen Bruttoeinkommens (inkl. 13. Monatslohn) der mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Frauen auf Fr. 3'658.--, was ein Jahreseinkommen von Fr. 43'896.-- ergibt. Angepasst an die Nominallohnentwicklung, an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit (2,5 % für 2001, 1,8 % für 2002 und 41,7 Stunden; vgl. Die Volkswirtschaft 6-2003 Tabelle B10.2 S. 99 und B9.2 S. 98) und an das Arbeitspensum von 65 % resultiert ein Wert von Fr. 31'037.-- jährlich.

Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 126 V 75 seine bisherige Rechtsprechung zu den Abzügen von den Tabellenlöhnen zusammengefasst und festgestellt, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass solche Abzüge zu gewähren seien, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhänge, wobei der Abzug unter Berücksichtigung aller den konkreten Fall beeinflussender Kriterien höchstens 25 % betragen dürfe (BGE 126 V 79 f. Erw. 5b). Die Beschwerdeführerin kann wegen ihrer Rückenbeschwerden nur noch eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit mit Heben und Tragen von Gewichten bis zu zehn Kilogramm ausüben, so dass sie auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit einem Mitbewerber ohne körperliche Einschränkung benachteiligt ist, was sich auf das Lohnniveau auswirkt. Es rechtfertigt sich daher ein leidensbedingter Abzug von 10 %, was ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 27'934.-- ergibt.

Wird das hypothetische Valideneinkommen von Fr. 32'607.-- in Beziehung gesetzt zum hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 27'934.--, ergibt dies einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 14,3 %, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

5. Mit Verfügung vom 23. Juni 2003 (Urk. 5) wurde lic. iur. Hans Würgler als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin bestellt. Er ist somit entsprechend seiner diesbezüglichen Aufwendungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Unter Berücksichtigung der eingereichten Honorarnote vom 9. September 2003 (Urk. 11) ist die Entschädigung (bei einem Zeitaufwand von fünf Stunden und 40 Minuten sowie Barauslagen von Fr. 34.-- ) auf Fr. 1'256.05 (inklusive Mehrwertsteuer [MWSt]) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler, wird mit Fr. 1'256.05 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•      Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler
  

•      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•      Bundesamt für Sozialversicherung
  

sowie an:

•   Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).