IV.2002.00089

IV.2002.00089

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekret?rin Meier-Wiesner

Urteil vom 14. Februar 2003

in Sachen

C.___

Beschwerdef?hrer

vertreten durch Max S. Merkli

Praxis f?r Sozialversicherungsrecht

Schaffhauserstrasse 345, 8050 Z?rich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA)

IV-Stelle

R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.?????? Der 1953 geborene und als Maler t?tig gewesene C.___ leidet seit Mitte der achtziger Jahren an R?ckenschmerzen. Anfangs Oktober 1996 wurde er zu 100 % arbeitsunf?hig. Nach einer anfangs September 1997 durchgef?hrten operativen Dekompression und Spondylodese im Bereich L3/4/5 stellte er am 22. September 1997 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, das Gesuch um Abgabe eines Lendenmieders (Urk. 10/57). Mit Verf?gung vom 4. November 1997 sprach ihm die IV-Stelle das gew?nschte Hilfsmittel zu (Urk. 10/21). Zwecks Pr?fung weiterer Leistungen der Invalidenversicherung beauftragte sie sodann die Rheumaklinik und das Institut f?r Physikalische Medizin des Universit?tsspitals Z?rich (USZ) mit einer medizinischen Abkl?rung (Urk. 10/19; USZ-Bericht vom 14. September 1998, Urk. 10/28). Des Weiteren holte sie Ausk?nfte bei der ehemaligen Arbeitgeberin, der A.___ AG in "___" (Fragebogen vom 27. April 1998; Urk. 10/53), den Bericht des Hausarztes Dr. med. B.___, Facharzt f?r Innere Medizin, vom 24. M?rz 1999 (Urk. 10/26) sowie den Triagebericht der Berufsberatung vom 3. Mai 1999 ein (Urk. 10/50).

Mit Vorbescheid vom 25. Mai 1999 stellte die IV-Stelle die Abweisung des Anspruches auf eine Invalidenrente in Aussicht (Urk. 10/18). Nach Eingang der Stellungnahme des Versicherten vom 26. August 1999 (Urk. 10/16) liess sie auf Ersuchen der Berufsberatung eine berufliche Abkl?rung bei der Abkl?rungs- und Eingliederungsstelle Appisberg in M?nnedorf (BEFAS) durchf?hren (Urk. 10/14 und 10/45; BEFAS-Bericht vom 17. Dezember 1999, Urk. 10/41). F?r die Zeit vom 15. November bis 31. Dezember 1999 gew?hrte sie dem Versicherten Taggelder in H?he von Fr. 102.50 f?r Eingliederungstage und Fr. 120.50 f?r Abwesenheitstage (Urk. 10/15b). Mit Verf?gung vom 27. Januar 2000 sprach die IV-Stelle C.___ ein sechsmonatiges Arbeitstraining als Umschulungsmassnahme im D.___ in "___" zu (Urk. 10/13). Bis zum Antritt am 17. Januar 2000 sowie w?hrend der Dauer der Massnahme gew?hrte sie ihm Taggelder in H?he von Fr. 120.50 (Urk. 10/12a-b). Nach vorzeitigem Abbruch des Arbeitstrainings am 23. Juni 2000 hob die IV-Stelle ihre Verf?gung vom 27. Januar 2000 am 27. Juni 2000 per 23. Juni 2000 auf (Urk. 10/11). Danach holte sie die Berichte von Dr. B.___ vom 6. Juli 2000 (Urk. 10/25) sowie von PD Dr. med. E.___, Spezialarzt f?r Neurochirurgie, vom 29. M?rz 2001 (Urk. 10/23) ein und beauftragte Dr. med. F.___, Facharzt f?r Innere Medizin und Rheumaerkrankungen, mit einer medizinischen Abkl?rung (Urk. 10/8; Gutachten vom 1. Juni 2001, Urk. 10/22a). Gest?tzt darauf holte sie einen erneuten Triagebericht der Berufsberatung ein (Urk. 10/35). Mit Vorbescheid vom 2. Oktober 2001 stellte sie die Abweisung des Anspruches auf eine Invalidenrente in Aussicht (Urk. 10/6). Nach Eingang der Stellungnahmen des Versicherten vom 8. November 2001 sowie von PD Dr. E.___ vom 12. November 2001 (Urk. 10/4-5) verf?gte sie am 14. Januar 2002 im angek?ndigten Sinne (Urk. 2).

2.?????? Dagegen liess C.___ am 13. Februar 2002 Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren erheben:

"1. Die angefochtene Verf?gung sei aufzuheben.

?2. Dem Beschwerdef?hrer seien von Oktober 1997 bis Februar 2000 eine ganze und ab Ende der Taggeldzahlungen eine halbe Invalidenrente zuzusprechen."

Sodann liess er um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person von lic. iur. Max Merkli ersuchen (Urk. 1 S. 2). Nachdem die Verwaltung mit Beschwerdeantwort vom 10. April 2002 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 9), wurde lic. iur. Max Merkli dem Beschwerdef?hrer mit Verf?gung vom 19. April 2002 als unentgeltlicher Rechtsbeistand f?r das vorliegende Verfahren bestellt und der Schriftenwechsel abgeschlossen (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1?????? Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung (IVG) gilt als Invalidit?t die durch einen k?rperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder l?ngere Zeit dauernde Erwerbsunf?higkeit.

2.2????? Gem?ss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 662/3 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind. In H?rtef?llen besteht gem?ss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invalidit?tsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente.

Bei erwerbst?tigen Versicherten ist der Invalidit?tsgrad gem?ss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidit?t und nach Durchf?hrung allf?lliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare T?tigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen k?nnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen k?nnte, wenn sie nicht invalid geworden w?re (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernm?ssig m?glichst genau ermittelt und einander gegen?bergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidit?tsgrad bestimmen l?sst (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).

2.3???? ?????????????????????????????????????????????????????????????? Ein H?rtefall im Sinne von Art. 28 Abs. 1bis IVG liegt vor, wenn die vom Bundesgesetz vom 19. M?rz 1965 ?ber Erg?nzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren Einnahmen ?bersteigen (Art. 28bis Abs. 1 der Verordnung ?ber die Invalidenversicherung, IVV). Die IV-Stelle legt das Erwerbseinkommen fest, das die versicherte Person durch eine f?r sie zumutbare T?tigkeit erzielen k?nnte; dieses kann niedriger sein als das Invalideneinkommen nach Art. 28 Abs. 2 IVG, wenn die behinderte Person wegen ihres fortgeschrittenen Alters, ihres Gesundheitszustandes, der Lage am Arbeitsmarkt oder aus anderen nicht von ihr zu verantwortenden Gr?nden die ihr verbliebene Erwerbsf?higkeit nicht oder nicht voll ausn?tzen kann (Art. 28bis Abs. 2 IVV). Die Ausgleichskassen ermitteln die anerkannten Ausgaben und die anrechenbaren Einnahmen nach den Bestimmungen des ELG, wobei die bundesrechtlichen H?chstans?tze gelten; Art. 14a der Verordnung ?ber die Erg?nzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung findet bei der Ermittlung des H?rtefalles keine Anwendung (Art. 28bis Abs. 3 IVV).

Ob ein H?rtefall gem?ss Art. 28 Abs. lbis IVG in Verbindung mit Art. 28bis IVV gegeben ist, hat die Verwaltung von Amtes wegen zu pr?fen. Sie darf den Anspruch auf eine H?rtefallrente nicht von einem spezifischen Antrag des Versicherten abh?ngig machen. Auf eine n?here Abkl?rung darf sie nur verzichten, wenn die wirtschaftlichen Voraussetzungen des H?rtefalles offensichtlich fehlen (BGE 116 V 23; ZAK 1991 S. 317 Erw. 4).

2.4????? Der Rentenanspruch entsteht laut Art. 29 Abs. 1 IVG fr?hestens in dem Zeitpunkt, in welchem die versicherte Person

a.?? mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunf?hig geworden ist oder

b.?? w?hrend eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunf?hig gewesen war.

Obwohl das Gesetz dies nicht ausdr?cklich bestimmt, kann ein Rentenanspruch nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nur entstehen, wenn nach Ablauf der Wartezeit weiterhin eine Erwerbsunf?higkeit gegeben ist. Die durchschnittliche Beeintr?chtigung der Arbeitsf?higkeit w?hrend eines Jahres und die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunf?higkeit m?ssen kumulativ und in der f?r die einzelnen Rentenabstufungen erforderlichen Mindesth?he gegeben sein, damit eine Rente im entsprechenden Umfang zugesprochen werden kann (BGE 121 V 274).

Die Wartezeit im Sinne der Variante b von Art. 29 Abs. 1 IVG gilt in jenem Zeitpunkt als er?ffnet, in welchem eine deutliche Beeintr?chtigung der Arbeitsf?higkeit eingetreten ist. Als erheblich in diesem Sinne gilt bereits eine Arbeitsunf?higkeit von 20 % (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c). Dabei ist nur die Arbeitsunf?higkeit von Bedeutung, das heisst die als Folge des Gesundheitsschadens bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsverm?gen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich, w?hrend die finanziellen Auswirkungen einer solchen Einbusse f?r deren Beurteilung w?hrend der Wartezeit grunds?tzlich unerheblich sind (vgl. BGE 118 V 24 Erw. 6d, 105 V 160 Erw. 2a in fine mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 476 Erw. 3, 1984 S. 230 Erw. 1, 1980 S. 283 Erw. 2a).

2.5????? Um den Invalidit?tsgrad bemessen zu k?nnen, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ?rztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verf?gung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der ?rztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bez?glich welcher T?tigkeiten die versicherte Person arbeitsunf?hig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ?rztlichen Ausk?nfte eine wichtige Grundlage f?r die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden k?nnen (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).

Hinsichtlich des Beweiswertes eines ?rztlichen Gutachtens ist ?entscheidend, ob es f?r die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden ber?cksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zust?nde und Zusammenh?nge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen des medizinischen Experten in einer Weise begr?ndet sind, dass die rechtsanwendende Person sie pr?fend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszur?umende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunm?glichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ?rztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

3.?????? Die angefochtene Verf?gung vom 14. Januar 2002 begr?ndete die Beschwerdegegnerin damit, dass gest?tzt auf das Gutachten von Dr. F.___ vom 1. Juni 2001 eine uneingeschr?nkte Restarbeitsf?higkeit f?r k?rperlich leichte T?tigkeiten bestehe. Dabei k?nnte der Beschwerdef?hrer ein Einkommen von Fr. 52'585.-- erzielen, was im Vergleich zu dem ohne Behinderung m?glichen Einkommen von Fr. 66'105.-- eine Erwerbseinbusse von Fr. 13'520.-- beziehungsweise einen Invalidit?tsgrad von 20 % ergebe (Urk. 2).

Der Beschwerdef?hrer stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass er ab 3. Oktober 1996 vollst?ndig arbeits- und erwerbsunf?hig gewesen sei, weshalb im Oktober 1997 der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstanden sei (Urk. 1 S. 5). Heute sei er in einer behinderungsangepassten T?tigkeit, zum Beispiel als Spritzlackierer, zu h?chstens 71,77 % arbeitsf?hig (30 Stunden pro Woche). Daraus ergebe sich anhand der Daten der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 1998 und unter Vornahme eines Abzuges von 15 bis 20 % ein Invalideneinkommen von Fr. 31'196.-- bis Fr. 33'145.-- f?r das Jahr 2000. Des Weiteren sei das von der Verwaltung ermittelte Valideneinkommen im Hinblick auf die regelm?ssige Leistung von ?berstunden um 3 % zu erh?hen, woraus der Betrag von Fr. 68'100.-- resultiere. Die f?hre zu einer Erwerbseinbusse von mindestens Fr. 33'145.-- beziehungsweise einem Invalidit?tsgrad von 51,3 %, welcher den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente begr?nde (Urk. 1 S. 8).

4.?????? Im medizinischer Hinsicht stimmen die von den verschiedenen ?rzten gestellten Diagnosen im Wesentlichen ?berein. Es ist somit erstellt, dass der Beschwerdef?hrer an einem chronischen lumbospondylogenen Syndrom bei leichter Fehlhaltung und Fehlform der Wirbels?ule sowie Osteochondrose und Spondylose lumbosakral mit segmentaler Hypermobilit?t L5/S1 leidet. Dabei wurde mehrfach der Verdacht auf Schmerzausweitung ge?ussert (Urk. 10/22a S. 12, Urk. 10/23 S. 2, Urk. 10/24 S. 4, Urk. 10/25a, 10/26 S. 2, Urk. 10/28 S. 4, 10/29 und 10/31).

5.

5.1???? Gem?ss USZ-Bericht vom 14. September 1998 sind die R?ckenschmerzen mit Ausstrahlung in das linke Bein nach der Operation im September 1997 verschwunden. Insgesamt habe der Beschwerdef?hrer eine Schmerzreduktion gegen?ber dem Zustand vor der Operation um 30 % angegeben. Weiterhin w?rden jedoch R?ckenschmerzen ?ber der Lendenwirbels?ule mit Ausstrahlung in das rechte Bein bis zu den Zehen bestehen. Dabei handle es sich um tiefe und dumpfe, belastungsabh?ngige Schmerzen, die sich beim Stehen am gleichen Ort nach wenigen Minuten, beim Sitzen nach einer halben Stunde, beim B?cken, Wiederaufrichten und bei Wetterwechsel verst?rken w?rden. Schmerzlinderung k?nne am Besten durch Wechsel der K?rperposition erreicht werden (Urk. 10/28 S. 2). Die klinische Untersuchung habe einen Beckengeradstand mit leichter linkskonvexer Skoliose der Brustwirbels?ule sowie eine abgeschw?chte Lordose der Lendenwirbels?ule (Flachr?cken) ergeben. Die Flexion und Extension der Lendenwirbels?ule sei zu 2/3 bis 3/3, die Seitenneigung beidseits zu 3/3 eingeschr?nkt. Druckdolenzen w?rden sich paravertebral und ?ber den Wirbelk?rpern L3 bis L5 finden. Aufgrund dieser Befunde sowie der Ergebnisse der Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsf?higkeit (vgl. Bericht vom 18. Dezember 1998, Urk. 10/27) sei die angestammte T?tigkeit als Maler als dem Beschwerdef?hrer nicht mehr zumutbar. Hingegen bestehe eine 100%ige Arbeitsf?higkeit f?r eine leichte bis mittelschwere T?tigkeit ohne Heben von Lasten ?ber 10 kg bis zur Taillenh?he und von 7,5 kg bis zur Kopfh?he, ohne Tragen von Lasten ?ber 9 kg rechts und 14,5 kg links (Urk. 10/28 S. 4 f.; vgl. auch Urk. 10/27 S. 9-11).

Anhand einer radiologischen Abkl?rung stellte PD Dr. E.___ in seinem Bericht vom 29. M?rz 2001 eine postoperativ stabile Spondylodese L3/4/5 ohne Lockerungszeichen des OSM fest. Dagegen sei eine Nervenkompression im Bereich L5/S1 aufgrund der Hypermobilit?t bei schwerer Osteochondrose/Spondylose radiologisch zwar m?glich (vgl. auch Bericht des Instituts f?r R?ntgendiagnostik in Z?rich vom 31. Mai 2000 ?ber die gleichentags durchgef?hrte Kernspintomografie der Lendenwirbels?ule; Urk. 10/25b), jedoch nicht bewiesen. Da weder eine periradikul?re Infiltration L5 rechts noch eine Fazettengelenksinfiltration L5/S1 rechts oder eine Testeingipsung eine Schmerzlinderung gebracht habe, lasse sich der Zusammenhang zwischen Anatomie und Schmerz nicht sichten (Urk. 10/23 S. 3). Im ?brigen wiederholte er im Wesentlichen den soeben zusammengefassten Inhalt des USZ-Berichts vom 14. September 1998 (Urk. 10/23 S. 4). In nachtr?glicher Erg?nzung seines Berichts sch?tzte PD Dr. E.___ im Schreiben vom 12. November 2001 die Restarbeitsf?higkeit des Beschwerdef?hrers in einer behinderungsangepassten T?tigkeit auf maximal 50 % (Urk. 10/5).

Dr. F.___ best?tigte und wiederholte im Gutachten vom 1. Juni 2001 ebenfalls den wesentlichen Inhalt des USZ-Berichts vom 14. September 1998. Aus rheumatologischer Sicht sch?tzte er die Einschr?nkung f?r die T?tigkeit als Lackierer auf maximal 40 % ein. Dem Beschwerdef?hrer seien sicher morgens und nachmittags jeweils drei Stunden Arbeit zumutbar, wobei wahrscheinlich nicht von einer vollen Leistungsf?higkeit ausgegangen werden k?nne. Sowohl die im September 1998 im USZ ausgetesteten Belastungslimiten sowie die Beurteilung der BEFAS-Abkl?rung vom Dezember 1999 h?tten weiterhin G?ltigkeit (Urk. 10/22a S. 12). Aus klinischer Sicht best?tigte Dr. F.___ das chronische lumbovertebrale Syndrom mit spondylogener Ausstrahlung. Es w?rden sich keine radikul?ren Ausf?lle finden. Konventionell radiologisch w?rden sich neu deutliche Verschleisserscheinungen der lumbosakralen Bandscheibe finden. Mit Funktionsaufnahmen habe hier zudem eine segmentale Hypermobilit?t nachgewiesen werden k?nnen. Obwohl es PD Dr. E.___ trotz ausgedehnten Abkl?rungen nicht gelungen sei, einen Zusammenhang zwischen Anatomie und Schmerz zu sichten, beweise dieser Befund die ?berlastung des lumbosakralen ?berganges, wie sie bei an Spondylodesen angrenzenden Bewegungssegmenten immer wieder beobachtet werde. Es d?rfe daher sicher von einer verminderten lokalen Belastbarkeit ausgegangen werden. Nach abschliessender Einsch?tzung von Dr. F.___ sind dem Beschwerdef?hrer seine angestammten k?rperlich schweren T?tigkeiten als Maurer, Gipser und Maler nicht mehr zumutbar. Zwar erachtete er eine k?rperlich leichte, wechselbelastende T?tigkeit als theoretisch zu 100 % m?glich, ?usserte jedoch die Meinung, dass im Rahmen der angepassten T?tigkeit als Spritzlackierer nach einer gewissen Einarbeitungszeit mindestens ein Pensum von 50 % realisierbar und zumutbar sein m?sste (Urk. 10/22a S. 14).

5.2????

5.2.1?? Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass unter den Parteien und der Mehrheit der ?rzte unbestritten ist, dass dem Beschwerdef?hrer die T?tigkeit als Gipser und Maler medizinisch nicht mehr zumutbar ist (Urk. 10/22a S. 12 und 14, Urk. 10/23 S. 4, Urk. 10/28 S. 4 f.; eine andere Meinung ?usserte nur Dr. B.___ in den Berichten vom 24. M?rz 2000 und 6. Juli 2000, Urk. 10/25a und 26). Auch stimmen die ?rztlichen Beurteilungen ?ber die dem Beschwerdef?hrer aufgrund seiner Behinderung noch zumutbare T?tigkeit mehr oder weniger ?berein: Behinderungsangepasst ist eine k?rperlich leichte, wechselbelastende T?tigkeit (Urk. 10/22a S. 14, Urk. 10/23 S. 4, Urk. 10/26 S. 2, Urk. 10/28 S. 4 f.). Allerdings weichen sie hinsichtlich der Einsch?tzung des Grades der Arbeitsf?higkeit im Rahmen einer solchen Erwerbst?tigkeit voneinander ab. So gehen Dr. F.___ und die ?rzte des USZ von einer (gem?ss Dr. F.___ "theoretischen") 100%igen Arbeitsf?higkeit aus (Urk. 10/22a S. 14, Urk. 10/28 S. 4 f.). Dr. F.___ konkretisierte seine Aussage dahingehend, dass die als behinderungsangepasst bezeichnete T?tigkeit als Lackierer vom Beschwerdef?hrer nach einer gewissen Einarbeitungszeit mit einem Pensum von mindestens sechs Stunden pro Tag ausge?bt werden k?nne (Urk. 10/22a S. 12). PD Dr. E.___ wiederum hielt daf?r, dass die Restarbeitsf?higkeit in einer behinderungsangepassten T?tigkeit bloss 50 % betrage (Urk. 10/5).

???????? Die Beurteilung von Dr. F.___ st?tzt sich auf den BEFAS-Bericht vom 17. Dezember 1999, nach dem die berufliche Abkl?rung gezeigt hatte, dass der Beschwerdef?hrer nicht das n?tige handwerkliche Geschick besitzt, um leichte, wechselbelastende Arbeiten auszuf?hren, wie zum Beispiel im Montagebereich mit Hubtischen, obwohl ihm dies medizinisch-theoretisch und k?rperlich zumutbar w?re. Zwar k?nnte die damals bei zirka 50 % bis 60 % liegende Leistung im Rahmen eines Trainings gesteigert werden, doch ging man davon aus, dass eine 100%ige Leistung nicht realisierbar ist. Aber auch Berufe wie Hauswart oder Hilfsmagaziner kommen nicht in Frage, denn einerseits fehlt dem Beschwerdef?hrer das handwerkliche Geschick und andererseits verf?gt er ?ber keine Ressourcen im intellektuellen beziehungsweise sprachlichen Bereich. Die berufliche Abkl?rung ergab somit, dass lediglich die T?tigkeit als Industrielackierer der Behinderung und den F?higkeiten des Beschwerdef?hrers optimal angepasst ist. Unter R?cksicht auf dessen damals dreij?hrige berufliche Unt?tigkeit wurde ein sechsmonatiges Arbeitstraining im D.___ in "___" vorgeschlagen mit dem Ziel, das Pensum von 50 auf 75 % oder mehr zu steigern. Dabei wurde bereits darauf hingewiesen, dass eine volle Arbeitsf?higkeit wohl nicht realisierbar sein werde (Urk. 10/41 S. 4 und 7 f.). Dieses am 17. Januar 2000 begonnene Arbeitstraining unterbrach der Beschwerdef?hrer vorzeitig. Ein Pensum von mehr als 2-3 Stunden pro Tag habe er wegen den R?ckenschmerzen nicht erreichen k?nnen. Doch erkl?rte sein Vorgesetzter, dass er eine qualitativ und quantitativ gute Arbeit geleistet habe (Urk. 10/38 S. 2).

5.2.2?? Da dem Versicherten im Rahmen der Verwertung der Restarbeitsf?higkeit auf dem Arbeitsmarkt nicht s?mtliche gesundheitlich zumutbaren Erwerbsm?glichkeiten zugerechnet werden k?nnen, sondern nur diejenigen, welche f?r ihn - allenfalls nach einer Eingliederung (Art. 8 ff. IVG) - nach seinen pers?nlichen Verh?ltnissen in Frage kommen, ist ?ber die Zumutbarkeit, die Restarbeitsf?higkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu verwerten, im konkreten Einzelfall zu befinden (U. Meyer-Blaser, Bundesgesetz ?ber die Invalidenversicherung, Z?rich 1997, S. 214 mit Hinweis auf BGE 112 V 22 Erw. 4a).

Diesem Erfordernis entspricht vorliegend lediglich die auf dem BEFAS-Bericht vom 17. Dezember 1999 (Urk. 10/41) beruhende Beurteilung von Dr. F.___ im Gutachten vom 1. Juni 2001 (Urk. 10/22a). Auf die darin enthaltene differenzierte und nachvollziehbare Beurteilung ist somit in der Folge abzustellen. Aus den Ergebnissen der beiden erw?hnten Abkl?rungen erhellt, dass der Beschwerdef?hrer seine Restarbeitsf?higkeit als Lackierer am Besten nutzen kann. Dabei ist ihm ein Pensum von sechs Stunden pro Tag, beziehungsweise 30 Stunden pro Woche zumutbar. Bezogen auf die im Jahre 2000 durchschnittliche, betriebs?bliche w?chentliche Arbeitszeit von 41,8 Stunden (Die Volkswirtschaft, 9-2002, S. 88, Tabelle B 9.2) ergibt sich ein Arbeitsf?higkeitsgrad von 71,77 %.

5.3???? ?ber den Zeitpunkt, ab welchem diese Angaben gelten sollen, ?usserte sich Dr. F.___ im Gutachten vom 1. Juni 2001 nicht. Doch erkl?rte er sowohl die am 17./18. September 1998 im USZ (Urk. 10/27) ausgetesteten Belastungslimiten als auch das Ergebnis der BEFAS Abkl?rung vom 17. Dezember 1999 (Urk. 10/41) als weiterhin massgebend (Urk. 22a S. 12). Daraus ist zu schliessen, dass sich seither medizinisch nichts ge?ndert hat. Mit Bezug auf die Zeit vor September 1998 kann dem Bericht von Dr. G.___ vom 11. M?rz 1998 entnommen werden, dass der Beschwerdef?hrer im damaligen Zeitpunkt noch arbeitsunf?hig war und die Aufnahme einer behinderungsangepassten T?tigkeit erst in einigen Wochen in Betracht gezogen wurde (Urk. 10/29). Dabei handelt es sich um eine blosse Prognose, ?ber deren Verwirklichung aus den Akten keine Aussage gewonnen werden kann. Da sich heute der genaue Zeitpunkt des Eintrittes einer teilweisen Arbeitsf?higkeit wohl nicht mehr ermitteln l?sst, ist zugunsten des Beschwerdef?hrers davon auszugehen, dass er bis zur Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsf?higkeit beim USZ am 17./18. September 1998 (Urk. 10/27) vollst?ndig arbeitsunf?hig war (antizipierte Beweisw?rdigung, BGE 124 V 94 Erw. 4b).

5.4???? Gem?ss dem Bericht von Dr. G.___ vom 30. Oktober 1997, der weder von der Beschwerdegegnerin noch von den ?brigen ?rzten in Zweifel gezogen wurde, war der Beschwerdef?hrer ab Oktober 1996 zu 100 % arbeitsunf?hig (Urk. 10/31). Daran hat sich laut dem Bericht desselben Arztes vom 11. M?rz 1998 und dem Bericht von PD Dr. E.___ vom 29. M?rz 2001 auch nach der Operation vom 9. September 1997 nichts ge?ndert (Urk. 10/29 und 10/23), so dass die einj?hrige Wartezeit im Oktober 1997 abgelaufen war, welcher sich eine vollst?ndige Arbeits- und Erwerbsunf?higkeit anschloss.

6.

6.1???? Die IV-Stelle ging in der angefochtenen Verf?gung vom 14. Januar 2002 davon aus, dass der Beschwerdef?hrer ohne gesundheitliche Beeintr?chtigung als Maler im Jahr 2000 ein Jahreseinkommen von Fr. 66'105.-- h?tte erzielen k?nnen (Urk. 2).

Dagegen wendet der Beschwerdef?hrer ein, diesem Fixlohn sei ein Zuschlag von mindestens 3 % hinzuzurechnen, denn er habe in diesem Umfang ?berstunden geleistet und alles spreche daf?r, dass sich daran nichts ge?ndert h?tte (Urk. 1 S. 8).

Diesem Einwand ist zu entgegnen, dass nach der Rechtsprechung nur Eink?nfte in die Vergleichsrechnung miteinbezogen werden, die bei einem normalen Arbeitspensum zu erzielen sind (vgl. U. Meyer-Blaser, a.a.O., S. 207 mit Hinweis auf nicht publizierte Entscheide des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts). Das von der Beschwerdegegnerin anhand der Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdef?hrers (Urk. 10/38 S. 3, Urk. 10/53) ermittelte Valideneinkommen ist somit nicht zu beanstanden.

6.2

6.2.1?? Zur Bestimmung des Invalideneinkommens, welches der Beschwerdef?hrer mit der ihm verbliebenen Arbeitsf?higkeit von 71,77 % ab 18. September 1998 noch zu erzielen vermag, stellte die Beschwerdegegnerin auf den Triagebericht der Berufsberatung vom 7. September 2001 ab, wonach der Beschwerdef?hrer als Abf?ller (Dokumentation ?ber Arbeitspl?tze [DAP] Nr. 672), als Maschinenbediener (DAP Nr. 2005) oder als Lagermitarbeiter (DAP Nr. 1563) ein Einkommen von durchschnittlich Fr. 52'585.-- erzielen k?nnte (Urk. 2, Urk. 10/35). Die Eignung der zur Berechnung des Invalideneinkommens herangezogenen Verweisungst?tigkeiten ist zwar im Hinblick auf das oben erw?hnte medizinische Anforderungsprofil theoretisch gegeben. Jedoch wurden im Rahmen der beruflichen Abkl?rung in Appisberg verschiedene T?tigkeiten getestet, woraus - wie bereits erw?hnt - sich ergeben hat, dass der Beschwerdef?hrer aufgrund seiner Behinderung und seinen F?higkeiten als Lackierer optimal eingegliedert w?re. Berufe mit handwerklichem oder intellektuellem Schwergewicht waren hingegen weniger geeignet (Urk. 10/41 S. 3-4). Von diesem Ergebnis abzuweichen, l?sst sich im konkreten Fall nicht rechtfertigen.

???????? Gem?ss Angabe des D.___ in "___" h?tte der Beschwerdef?hrer im Jahre 2000 als Lackierer mit einem Pensum von 100 % zirka Fr. 4'000.-- pro Monat verdienen k?nnen (Urk. 10/38 S. 3; vgl. auch Urk. 10/41 S. 5), was bei einem Pensum von 71,77 % ein j?hrliches Invalideneinkommen von Fr. 37'320.40 (inkl. 13. Monatslohn) ergibt.

6.2.2?? Dieses Ergebnis ist einer Plausibilit?tspr?fung anhand der statistischen Daten gem?ss Lohnstrukturerhebung f?r den gleichen Zeitpunkt zu unterziehen. Der statistische Durchschnittslohn (Zentralwert) der mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) besch?ftigten M?nner im privaten Sektor hat im Jahre 2000 bei einer w?chentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden monatlich Fr. 4'437.-- betragen (inkl. 13. Monatslohn; Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2000, hrsg. vom Bundesamt f?r Statistik [BFS], Neuch?tel 2002, S. 31, Tabelle TA1). Auf der Basis der im Jahr 2000 betriebs?blichen 41,8 Wochenarbeitsstunden (vgl. Die Volkswirtschaft 9-2002, S. 88, Tabelle B 9.2) ergeben sich monatlich Fr. 4'636.65, das heisst j?hrlich Fr. 55'639.80 und bei einem Pensum von 71,77 % Fr. 39'932.70.

Die Frage, ob und in welchem Ausmass der statistische Lohn zu korrigieren ist, h?ngt von den gesamten pers?nlichen und beruflichen Umst?nden des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschr?nkung, Alter, Dienstjahre, Nationalit?t/Aufenthaltskategorie und Besch?ftigungsgrad; BGE 126 V 75). Der Beschwerdef?hrer kann nur f?r k?rperlich leichte, wechselbelastende T?tigkeiten mit einem Teilpensum eingesetzt werden, so dass er auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit gesundheitlich nicht beeintr?chtigten, voll erwerbst?tigen Bewerbern benachteiligt ist, was sich negativ auf das Lohnniveau auswirkt. Das Alter des im Zeitpunkt des Verf?gungserlasses 48j?hrigen Beschwerdef?hrers wirkt sich dagegen nicht lohnsenkend aus, weshalb es keinen Abzug rechtfertigt (vgl. AHI 1999 S. 242 Erw. 4c). Doch ist zu ber?cksichtigen, dass der Beschwerdef?hrer in einer angepassten T?tigkeit insofern keinen allgemeinen Durchschnittslohn erzielen kann, als der ihm offenstehende Arbeitsmarkt lediglich derjenige f?r Personen ist, welche in einem Betrieb neu anfangen. Allerdings f?llt dies wegen des niedrigen Anforderungsprofils der in Betracht fallenden Verweisungst?tigkeiten weniger ins Gewicht (vgl. AHI 1999 S. 181 Erw. 3b und S. 243 Erw. 4c). In W?rdigung dieser Umst?nde erscheint eine Herabsetzung des statistischen Lohnes um h?chstens 15 % als gerechtfertigt, was zu einem anrechenbaren Invalideneinkommen von Fr. 33'942.80 f?hrt.

6.2.3?? Obwohl das dem Beschwerdef?hrer zugemutete, auf den Angaben des D.___ in "___" beruhende j?hrliche Einkommen von Fr. 37'320.40 nicht wesentlich von dem anhand der statistischen Daten ermittelten Durchschnittslohn von Fr. 33'942.80 pro Jahr abweicht, ist vorliegend von letzterem als g?nstigerem Invalideneinkommen auszugehen.

???????? Aus dem Vergleich der beiden massgebenden Einkommen (Valideneinkommen: Fr. 66'105.--; Invalideneinkommen: Fr. 33'942.80) resultiert folglich eine Erwerbseinbusse von Fr. 32'162.20 beziehungsweise ein Invalidit?tsgrad von 48,65 % und damit jedenfalls der Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung.

???????? Bei einem Invalidit?tsgrad zwischen 40 % und 50 % und in Anbetracht der aktenkundigen Unterst?tzung des Beschwerdef?hrers durch die Sozialen Diensten der Stadt "___" (vgl. Urk. 8) sind aber auch die Voraussetzungen des zu einer halben Rente berechtigenden H?rtefalles von Amtes wegen zu pr?fen.

7.?????? Aus den genannten Gr?nden ist die rentenablehnende Verf?gung vom 14. Februar 2002 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin mit der Feststellung, dass der Beschwerdef?hrer vom 1. Oktober 1997 bis 17. September 1998 bei einem Invalidit?tsgrad von 100 % und ab 18. September 1998 bei einem Invalidit?tsgrad von 48,65 % Anspruch auf eine Invalidenrente hat, zur?ckzuweisen, damit sie, nach Pr?fung der Voraussetzungen f?r eine H?rtefall-Rente, ?ber den Rentenanspruch des Beschwerdef?hrers unter Ber?cksichtigung von Art. 88a Abs. 1 IVV neu verf?ge.

8.???????? Nach st?ndiger Rechtsprechung gilt die R?ckweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abkl?rung und neuen Verf?gung als vollst?ndiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb der vertretene Beschwerdef?hrer Anspruch auf eine Prozessentsch?digung hat. Diese ist infolge Gew?hrung der unentgeltlichen Rechtsverbeist?ndung direkt dem Vertreter lic. iur. Max Merkli zuzusprechen. Unter Ber?cksichtigung der Honorarnote vom 20. November 2002 (Urk. 14) ist die Prozessentsch?digung auf Fr. 1'363.50 festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verf?gung vom 14. Januar 2002 aufgehoben und die Sache mit der Feststellung, dass der Beschwerdef?hrer vom 1. Oktober 1997 bis 17. September 1998 bei einem Invalidit?tsgrad von 100 % und ab 18. September 1998 bei einem Invalidit?tsgrad von 48,65 % Anspruch auf eine Invalidenrente hat, an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, zur?ckgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abkl?rung im Sinne der Erw?gungen, ?ber den Rentenanspruch neu verf?ge.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdef?hrers, lic. iur. Max Merkli, Z?rich, eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'363.50 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Max S. Merkli
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt f?r Sozialversicherung
  

sowie an:

•  Gerichtskasse
  

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).