IV.2001.00712

IV.2001.00712

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller

Gerichtssekretär Guggisberg

Urteil vom 26. Februar 2004

in Sachen

M.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Ervin Deplazes

Kronenstrasse 9, 8712 Stäfa

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1960 geborene M.___ wuchs in Serbien auf und besuchte dort acht Jahre lang die Grundschule (Urk. 8/51). 1982 kam er in die Schweiz und arbeitete ab 1993 als Bauarbeiter bei der A.___. AG (Urk. 8/45). Zunehmend litt er an belastungsabhängigen Rückenschmerzen, als im Oktober 1997 beim Hantieren eines rund 20 kg schweren Balkens auf der Leiter eine akute Exazerbation erfolgte. M.___ leistete am 22. Oktober 1997 seinen letzten effektiven Arbeitstag (Urk. 8/26 und 8/45).

1.2 Am 18. August 1998 beantragte der Versicherte unter Hinweis auf eine Diskushernie und Rückenschmerzen bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, berufliche Massnahmen (Urk. 8/51). Die IV-Stelle erhob darauf den IK-Auszug (Urk. 8/50), den Arbeitgeberbericht vom 1. März 1999 (Urk. 8/45) sowie die Berichte des Hausarztes Dr. med. B.___, praktizierender Arzt, vom 15. September 1998 (Urk. 8/26) und des Dr. med. C.___, Chiropraktiker, vom 2. April 1999 (Urk. 8/25). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/17) lehnte sie am 12. November 1999 den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf berufliche Massnahmen ab (Urk. 8/15). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich aus formellen Gründen nicht ein (Verfügung vom 31. Januar 2001; Proz.-Nr. IV.1999.00760).

1.3 Der Versicherte liess bei der IV-Stelle am 20. Januar 2000 die Wiedererwägung des Verwaltungsentscheids [richtig: Neuanmeldung] beantragen und verlangte die Zusprechung einer halben Invalidenrente (Urk. 8/35). Die IV-Stelle veranlasste in der Folge das Gutachten des Dr. med. D.___, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, St. Gallen, vom 25. Mai 2000 (Urk. 8/23), und das Gutachten des Dr. med. E.___, Oberarzt der Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische Medizin des Universitätsspitals Zürich, vom 16. April 2001 (Urk. 8/22) sowie den Bericht der Berufsberatung vom 31. Mai 2001 (Urk. 8/28). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/3/2) sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 23. Oktober 2001 eine Viertelsrente mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999 zu (Urk. 2/1-2).

2. Dagegen liess M.___, vertreten durch Rechtsanwalt Erwin Deplazes, am 19. November 2001 Beschwerde erheben und folgendes Rechtsbegehren stellen (Urk. 1):

"Es sei dem Beschwerdeführer eine halbe IV-Rente zuzusprechen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Am 21. Dezember 2001 (Urk. 8/1) verfügte die IV-Stelle die Auszahlung einer halben Invalidenrente ab 1. November 2001 bei einem Invaliditätsgrad unter 50 % (aufgrund des Härtefalls) und schloss in der Beschwerdeantwort vom 11. Januar 2002 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Nach Fristansetzung (Urk. 9) reichte die Beschwerdegegnerin Unterlagen zur Härtefallberechnung (Urk. 12/1-10) ein, weshalb ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde (Urk. 13). Der Versicherte liess in der Replik vom 12. April 2002 an seinem Begehren festhalten und für den Fall der Abweisung der Beschwerde weiterhin die Auszahlung der halben Rente im Härtefall ab 1. November 2001 beantragen (Urk. 15). Nachdem die IV-Stelle die angesetzte Frist zur Duplik (Urk. 18) unbenutzt hatte verstreichen lassen, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 30. Mai 2002 geschlossen (Urk. 20).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2001 sprach die IV-Stelle dem Beschwerdeführer eine halbe Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades unter 50 % zu (Urk. 8/1). Aus dem Schreiben der Ausgleichskasse vom 22. November 2001 an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geht hervor, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben - je nach Ausgang des arbeitsversicherungsrechtlichen Verfahrens - längstens bis am 31. Oktober 2001 Anspruch auf ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung habe. Die Bedingungen für den Bezug einer halben Rente der Invalidenversicherung im Härtefall seien somit ab 1. November 2001 gegeben. Für die Zeit ab 1. November 2001 werde ihm vorläufig eine halbe Rente zugesprochen, wobei über den Härtefall für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 2001 nach Abschluss des arbeitsrechtlichen Verfahrens entschieden werde (Urk. 12/1).

Soweit der Beschwerdeführer für die Zeit nach dem 1. November 2001 eine halbe Rente beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil es sich um ein reines Feststellungsbegehren handelt. Das Begehren ist nicht auf die Gewährung einer höheren Rente, sondern lediglich auf Feststellung eines höheren Invaliditätsgrades ausgerichtet.

2. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

3.

3.1 Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.

Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente.

3.2 Bei erwerbstätigen versicherten Personen ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).

Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 104 V 136 Erw. 2a und b, AHI 2000 S. 309 Erw. 1a in fine mit Hinweisen).

3.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).

4.

4.1 Zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine halbe Invalidenrente für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. Oktober 2001.

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer seit längerer Zeit wegen langdauernder Krankheit in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Die Abklärungen hätten ergeben, dass dem Beschwerdeführer die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit im Ausmass von 65 % zumutbar sei. In Betracht kämen die leichten bis mittelschweren Tätigkeiten Betriebsmitarbeiter (Verpacker), Ungelernter (für die Bedienung von Maschinen) oder Betriebsangestellter (für die Montage). Der Vergleich des zumutbaren Erwerbseinkommens von jährlich Fr. 53'649.-- ohne und Fr. 30'420.-- mit Behinderung ergebe einen Invaliditätsgrad von 43 %. Da die Anmeldung am 21. Januar 2000 eingegangen sei, stehe dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999 eine Viertelsrente zu (Urk. 2/1, 2/2, 8/3/1 und 8/3/2). Die Verwaltung hielt im Beschwerdeverfahren an ihrer Begründung fest (Urk. 7 und 11).

4.2 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen, dass die Beschwerdegegnerin den ermittelten Invaliditätsgrad von 43 % lediglich damit begründe, dass ihm eine behinderungssangepasste Tätigkeit im Ausmass von 65 % zuzumuten sei. Eine weitergehende Begründung sei nicht zu entnehmen. Dagegen habe das Amt für Wirtschaft und Arbeit im Zusammenhang mit der Zusprechung der Arbeitslosentaggelder die vorliegenden Arztberichte dahingehend ausgelegt, dass ihm eine Vermittlungsfähigkeit vollständig abzusprechen sei und somit die Arbeitslosentschädigung dahinfalle. Unter dem Begriff der behinderungsangepassten Tätigkeit sei jedoch eine Tätigkeit in einer geschützten Werkstatt zu verstehen. In einem solchen Fall sei das Erwerbseinkommen weit geringer, als es die Beschwerdegegnerin annehme, werde doch bekanntlich in einer geschützten, behinderungsgerechten Arbeitsstelle nur ein Sackgeld bezahlt, weshalb die Zusprechung einer halben Invalidenrente gerechtfertigt sei. Im Weiteren verweise er auf den Bericht des Dr. med. F.___, Facharzt FMH für Rheumaerkrankungen, vom 24. August 2001 (Urk. 3/4), der für eine körperlich wechselseitige Tätigkeit (sitzend, gehend, stehend) ohne ausschliessliches Heben und Tragen schwerer Gegenstände, sowie für Arbeiten mit einer unergonomischer Rückenbelastung eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % attestiere (Urk. 1).

5.

5.1 Dr. D.___ führte in seinem psychiatrischen Gutachten vom 24. Mai 2000 aus, dass der Beschwerdeführer unter Angst und depressiver Störung infolge körperlicher Erkrankung und psychosozialer Belastung mit Tendenz zur Somatisierung leide (Urk. 8/22 S. 5). Der Beschwerdeführer sei sowohl in psychischer wie auch in physischer Hinsicht in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt. Die physisch bedingte Behinderung und die daraus folgende Arbeitsfähigkeit sei bereits abgeklärt worden, die psychische Seite bis anhin jedoch nicht. In Anbetracht der psychischen Problematik müsse eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit um 30 % bis 40 % attestiert werden (Urk. 8/23 S. 5 f.)

Dr. E.___ stellte in seinem rheumatologischen Gutachten vom 16. April 2001 von folgende Diagnose (Urk. 8/22 S. 9 f.):

" - Chronisches therapieresistentes lumbospondylogenes Syndrom links mit/bei Wirbelsäulenfehlform (thorokale Hyperkyphose) mit muskulärer Dysbalance

• Übergangsanomalie (Lumbalisation S1)

• generativen Veränderungen: dehydrierte Bandscheiben L4/L5 und L5/S1; kleine mediolaterale Diskushernie L4/L5 links (MRI vom 11.10.1997)

• Angst und depressive Störung infolge körperlicher Erkrankung und psychosozialer Belastung (Diagnose: Dr. D.___) mit Symptomausweitung."

Dr. E.___ attestierte aus rheumatologischer Sicht für eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit Wechselbelastung medizinisch-theoretisch eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Für die frühere Tätigkeit als Bauhandlanger sei der Beschwerdeführer konstitutionell und aufgrund der zwischenzeitlich durch die körperliche Inaktivität eingetretene muskuläre Dekonditionierung nicht mehr geeignet. Auf den Krankheitswert der bestehenden Depression sei bereits in der psychiatrischen Begutachtung von Dr. D.___ eingegangen worden (Urk. 8/22 S. 12).

Dr. F.___ stellte in seinem Bericht vom 24. August 2001 fest, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2000 während neun Monaten halbtags als Montagearbeiter arbeiten konnte, und folgerte daraus eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % für eine körperlich wechselseitige Tätigkeit (sitzend, gehend, stehend) ohne ausschliessliches Heben und Tragen schwerer Gegenstände sowie Arbeiten in einer unergonomischen Rückenbelastung (Urk. 3/4).

5.2 Dr. E.___ schloss in Kenntnis des psychiatrischen Gutachtens und der darin attestierten Arbeitsfähigkeit von 60 % - 70 % eine zusätzliche rheumatologisch bedingte Arbeitsunfähigkeit aus (Urk. 8/22 S. 12 f.), weshalb auf eine abschliessende Beurteilung des Gesundheitszustandes geschlossen werden kann. Die Gutachten der Dres. D.___ und E.___ wurden in Kenntnis der Vorakten (Urk. 8/22 S. 1 ff. und 8/23 S. 1 ff.) und unter Berücksichtigung der geklagten Beschwerden (Urk. 8/22 S. 5 ff. und 8/23 S. 3 f.) abgegeben. Die Beurteilungen beruhen auf allseitigen, fachärztlichen Untersuchungen, leuchten in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge ein, die Schlussfolgerungen der Fachärzte für Rheumatologie sowie Psychiatrie und Psychotherapie sind ausreichend begründet und decken sich mit der Bericht des Dr. F.___, aus dem eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % hervorgeht. Ausgewiesen ist somit eine - lediglich psychisch bedingt eingeschränkte - Arbeitsfähigkeit von durchschnittlich 65 % in einer leidensangepassten Tätigkeit.

6.

6.1 Zu prüfen bleibt, wie sich die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt. Der Beschwerdeführer geht keiner Arbeit nach, weshalb bei der Berechnung des Einkommens, das der Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden erzielte (hypothetischen Valideneinkommen), Tabellenlöhne beizuziehen sind (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/bb). Gemäss Tabelle TA1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2000 des Bundesamtes für Statistik belief sich der Zentralwert des auf eine 40-Stundenwoche standardisierten monatlichen Bruttoeinkommens (inkl. 13. Monatslohn) der mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Männer Fr. 4'437.--. Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 9-2003 Tabelle B9.2 S. 102) und angepasst and die Nominallohnentwicklung von 2,5 % für 2001 (Die Volkswirtschaft 9-2003 Tabelle B10.2 S. 103) ergibt sich für das Jahr 2001 ein Einkommen von Fr. 56'895.--, respektive Fr. 36'981.-- für ein 65%-Pensum.

Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 126 V 75 seine bisherige Rechtsprechung zu den Abzügen von den Tabellenlöhnen zusammengefasst und festgestellt, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass solche Abzüge zu gewähren seien, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhänge. Dabei seien nicht für jedes zur Anwendung gelangende Kriterium separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen und zu addieren, da auf diese Weise Wechselwirkungen ausgeblendet würden. Vielmehr seien die jeweiligen Merkmale (nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Dabei dürfe ein Abzug unter Berücksichtigung aller den konkreten Fall beeinflussender Kriterien höchstens 25 % betragen (BGE 126 V 79 f. Erw. 5b). Im Bereich der einfachen und repetitiven Tätigkeiten haben die Faktoren Alter und Nationalität nicht zwingend einen Einfluss auf das Einkommen (vgl. AHI 2000 S. 313 Erw. 5a/cc), weshalb der Beschwerdeführer angesichts des Alters von 42 Jahren und seiner Nationalität (Serbe mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz) auf dem Arbeitsmarkt keine erhebliche Lohneinbusse hinnehmen muss. Er kann jedoch wegen seines Leidens nur noch leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten ausüben, so dass er auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit den mitbewerbenden Personen ohne körperliche Einschränkungen benachteiligt ist, was sich auf das Lohnniveau auswirkt. Zudem hat der Teilzeiterwerb eines männlichen Arbeitnehmers eine Lohneinbusse zur Folge (vgl. LSE 2000 S. 24). Es rechtfertigt sich daher gesamthaft eine Herabsetzung um 15 %. Dies ergibt ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 31'434.--.

6.2 Zur Bemessung des Valideneinkommens ist auf den Arbeitgeberbericht vom 1. März 1999 zurückzugreifen, wonach der Beschwerdeführer 1998 Fr. 51'170.-- im Jahr (inklusive 13. Monatslohn) verdient hätte. Angepasst an die Nominallohnentwicklung von 0,3 % für 1999, 1,3 % für 2000 und 2,5 % für 2001 (Die Volkswirtschaft 9-2003 B10.2 S. 103), woraus für das Jahr 2001 ein Valideneinkommen von Fr. 53'290.-- resultiert.

Wird das ermittelte hypothetische Invalideneinkommen von Fr. 31'434.-- in Beziehung gesetzt zum Valideneinkommen von Fr. 53'290.--, so ergibt dies bei einer Differenz von Fr. 21'856.-- einen Invaliditätsgrad von 41 %. Dies führt dazu, dass die Verwaltung zu Recht den Anspruch auf Ausrichtung einer Viertelrente verfügte. Die Sache ist jedoch an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die Härtefallrente für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 2001 (vgl. Ziff. 1) prüft.

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte Prozessentschädigung. Diese ist gestützt auf § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 9 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 500.-- (inklusive Barauslagen und 7,6 % Mehrwertsteuer [MWSt]) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird insofern teilweise gutgeheissen, als die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese die Härtefallrente für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 2001 prüfe. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und 7,6 % MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Ervin Deplazes
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössi-schen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).