Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
EE.2023.00018
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Hurst Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Wyler
Urteilvom9. Juli 2025
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Lienert
Lienert & Partner, Anwaltskanzlei
Forchstrasse 5, Postfach 252, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
1. X.___ ist selbständigerwerbender Taxifahrer/-halter (Urk. 7/264/6). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, richtete ihm gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) für die Zeit vom 17. März 2020 bis 16. Februar 2022 eine Erwerbsersatzentschädigung aus (Urk. 7/37, Urk. 7/38, Urk. 7/42, Urk. 7/43, Urk. 7/44, Urk. 7/46, Urk. 7/59, Urk. 7/64, Urk. 7/66, Urk. 7/69, Urk. 7/71, Urk. 7/74, Urk. 7/77, Urk. 7/79, Urk. 7/81, Urk. 7/86, Urk. 7/88, Urk. 7/99, Urk. 7/101, Urk. 7/102, Urk. 7/108, Urk. 7/121). Mit Rückforderungsverfügungen vom 4. Juli 2022 forderte die Ausgleichskasse die ausgerichtete Erwerbsersatzentschädigung zurück (Urk. 7/131-140). Am 12. August 2022 sprach die Ausgleichskasse X.___ die gesamte Entschädigung wieder zu (Urk. 7/145-169), wobei sie die Entschädigung für Juli 2021 doppelt zusprach (Urk. 7/162 und Urk. 7/170), forderte aber mit Rückforderungsverfügungen vom gleichen Tag die Entschädigung für die Zeit vom 17. September 2020 bis 30. Juni 2021 (Urk. 7/172-181) sowie einmal Juli 2021 (Urk. 7/171) erneut zurück. X.___ liess dagegen unter Einreichung diverser Belege Einsprache erheben (Urk. 7/191, Urk. 7/212). In der Folge forderte die Ausgleichskasse mit Schreiben vom 30. März (Urk. 7/213) und vom 16. Mai 2023 (Urk. 7/242) von X.___ weitere Urkunden ein. Nachdem die Ausgleichskasse die angesetzte Frist mehrmals erstreckt hatte (Urk. 7/247+248, Urk. 7/258, Urk. 7/263), liess X.___ am 31. August 2023 Unterlagen einreichen (Urk. 7/264+265). Mit Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2023 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 4. Dezember 2023 Beschwerde erheben und beantragen (Urk. 1):
1. In Gutheissung der Beschwerde sei der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 26. Oktober 2023 aufzuheben und das Verfahren einzustellen.
Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
2. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen bzw. eine öffentliche Verhandlung anzuberaumen.
3. Es seien sämtliche Akten beizuziehen mit einer Erklärung der Vollständigkeit und Richtigkeit seitens der Vorinstanz.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen MWST zulasten der Ausgleichskasse bzw. der Staatskasse.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 25. Januar 2024 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. Januar 2024 unter dem Hinweis, dass das Gericht die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsel nicht als erforderlich erachte, es den Parteien jedoch unbenommen bleibe, sich nochmals zur Sache zu äussern und weitere sachbezogene Unterlagen einzureichen, und dass über den Antrag auf Durchführung einer Gerichtsverhandlung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde, angezeigt wurde (Urk. 8). Am 12. Juni 2024 fand eine Hauptverhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter, nicht aber die Beschwerdegegnerin, welcher das persönliche Erscheinen freigestellt worden war (Urk. 9), teilnahmen. Im Rahmen der Hauptverhandlung beantragte der Beschwerdeführer in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung von Rechtsanwalt Markus Lienert als unentgeltlichen Rechtsvertreter (Protokoll S. 3 ff., Urk. 12). Anlässlich der Verhandlung setzte das Gericht dem Beschwerdeführer Frist von 20 Tagen an, um weitere Beweismittel einzureichen (Protokoll S. 3 ff.). Mit Eingabe vom 11. September 2024 (Urk. 22) reichte der Beschwerdeführer die Fahrtenschreiber sowie die Kontroll-Karten des Jahres 2020 (Kontroll-Karten 1-53) ein (Urk. 24/1-2). Mit Verfügung vom 23. Oktober 2024 wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, um auch die Kontroll-Karten und die Fahrtenschreiber der Jahre 2019 und 2021 einzureichen (Urk. 25). Nach mehrmaliger Fristerstreckung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. Februar 2025 (Urk. 35) Kontroll-Karten (Kontrollkarten 1-8 und 11-52) und Fahrtenschreiber des Jahres 2019 ein (Urk. 36/1-2). Mit Verfügung vom 6. März 2025 wurden die eingereichten Fahrtenschreiber und Kontroll-Karten der Jahre 2019 und 2020 der Beschwerdegegnerin zugestellt und es wurde ihr Frist angesetzt, um dazu Stellung zu nehmen (Urk. 38). Am 24. März 2025 erklärte die Beschwerdegegnerin, auf eine Stellungnahme zu verzichten (Urk. 39), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. April 2025 angezeigt wurde (Urk. 40).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1. Das hiesige Gericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache sachlich und örtlich zuständig (Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, § 2 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, Art. 10a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in den vom 1. Januar bis 31. Dezember 2022 gültig gewesenen Fassungen; Urteil des Bundesgerichts 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 2 f.).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihres Entscheides im Wesentlichen (Urk. 2), der Beschwerdeführer sei von der Revisionsstelle Y.___ mehrfach aufgefordert worden, die für die Stichprobenprüfung benötigten Unterlagen einzureichen. Diesen Aufforderungen sei er nicht nachgekommen. Mit den vom Beschwerdeführer im Einspracheverfahren eingereichten Erfolgsrechnungen und Steuererklärungen bzw. einzelnen Seiten der Steuererklärung sei es nicht möglich, eine vollumfängliche Stichprobenprüfung durchzuführen, könnten sie doch die in den Anmeldungen zum Leistungsbezug angegeben monatlichen Umsätze nicht überprüfen. Sie benötigten die monatlichen Ein- und Ausgaben sowie die Bankbelege des Prüfungszeitraums 17. September 2020 bis 30. Juni 2021. Sie hätten den Beschwerdeführer mehrmals aufgefordert, die fehlenden Unterlagen einzureichen und dabei ausdrücklich angedroht, dass sie mangels Unterlagen vom Fehlen einer Umsatzeinbusse ausgingen. Da sie bis heute die angeforderten Unterlagen nicht erhalten hätten, gingen sie androhungsgemäss vom Fehlen einer Umsatzeinbusse aus. Der Beschwerdeführer habe deshalb die für den Zeitraum 17. September 2020 bis 30. Juni 2021 ausgerichtete Entschädigung zurückzuerstatten.
2.2 Der Beschwerdeführer wendete dagegen im Wesentlichen ein (Urk. 1, Urk. 12, Protokoll S. 3 ff.), bezüglich der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts werde beantragt, dass das Gericht explizit erkläre, dass es unabhängig urteile, der schweizerischen Verfassung verpflichtet sei und es sich bei dieser Behörde um keine Firma handle.
Er sei selbständigerwerbender Taxifahrer. Es dürfe als gerichtsnotorisch gelten, dass sein Geschäft während der Corona-Krise eingebrochen sei und keine Einnahmen hätten generiert werden können. Aus diesem Grund sei er gezwungen gewesen, Corona-Erwerbsersatzentschädigung zu beantragen. Er habe sämtliche verfügbaren Unterlagen zur Eruierung seines Einkommens an die Beschwerdegegnerin eingereicht. Die Einreichung der Akten sei durch den Treuhänder Z.___, A.___ GmbH, erfolgt. Im Bestreitungsfall werde die Einvernahme von Z.___ verlangt. Dass Akten bis zum Jahr 2015 verlangt würden, sei geradezu irrational. Massgebend sei bekanntlich das Jahr 2019. Die Auflagen der Beschwerdegegnerin seien lebensfremd und damit nicht zu hören. Er sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin selber habe zur Sachverhaltsermittlung nichts beigetragen und diese vollumfänglich ihm übertragen. Geradezu absurd mute es an, wenn die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Einspracheentscheids festhalte, dass die von Herrn Z.___ versandten Akten an die falsche Behörde (Kanton B.___ statt Beschwerdegegnerin) geschickt worden seien. Gleichzeitig unterlasse es die Beschwerdegegnerin, genau diese Akten einzufordern, obwohl sie wisse, wo sie sich befänden. Damit habe die Beschwerdegegnerin die Pflicht verletzt, den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Anhand der Fahrtenschreiber und der damit erhobenen geeichten Kilometerzahlen könne man die Umsatzeinbussen nachweisen.
Er bestreite, dass die Revisionsstelle Y.___ als private Firma gesetzeskonform legitimiert gewesen sei, bei Privatpersonen Revisionen durchzuführen. Es sei nicht bekannt, dass ein solches Mandat öffentlich ausgeschrieben worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe den Beweis zu erbringen, dass die Beauftragung der Firma Y.___ rechtskonform gewesen sei.
3.
3.1 Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützten - am 20. März 2020 die Covid19Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 20. März 2020). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid19Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde per 1. Januar 2023 aufgehoben. Während ihrer Geltungsdauer erfuhr sie diverse Änderungen.
3.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 147 V 423 E. 3.1). Es sind vorliegend entsprechend die Anspruchsvoraussetzungen für einen Leistungsanspruch massgebend, die in der Zeit 17. September 2020 bis 30. Juni 2021 in Kraft waren.
3.3
3.3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der mit Wirkung ab 17. September 2020 gültigen Fassung waren Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG), welche im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn sie:
a) ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen mussten; und
b) einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten.
3.3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 4. November 2020 rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten Fassung waren Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG, welche im Sinne des AHVG obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn:
a) ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt war;
b) sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten; und
c) sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt hatten; diese Voraussetzung galt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so galt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.
Gemäss Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 4. November 2020 rückwirkend per 17. September 2020 Kraft gesetzten Fassung galt die Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorlag. War die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen worden, so war der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen hatten, mussten nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorlag; massgebend war der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen. Für die Zeit vom 19. Dezember 2020 bis 31. März 2021 galt eine Umsatzeinbusse von 40 % als massgebend, ab 1. April 2021 betrug die massgebende Umsatzeinbusse 30 %.
3.4 Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Dazu bedarf es nach der Rechtsprechung, dass die Bedingungen für eine prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG oder für eine Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG der ursprünglichen Verfügung erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hinweisen). Bei formlos zugesprochenen Leistungen ist eine ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfolgende Rückforderung nur während eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf die Rückforderung eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision (BGE 129 V 110 E. 1.2.3).
Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Neu sind Tatsachen, die sich vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung oder des Einspracheentscheids verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, das heisst, sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen (BGE 143 V 105 E. 2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_21/2019 vom 10. April 2019 E. 3).
Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (BGE 148 V 195 E. 5.3; BGE 138 V 324 E. 3.3).
4.
4.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die für die Zeit vom 17. September 2020 bis 30. Juni 2021 bezogene Corona-Erwerbsersatzentschädigung zurückzuerstatten hat.
4.2 Auf den Anmeldungen zum Leistungsbezug hatte der Beschwerdeführer jeweils die folgenden Jahresumsätze angegeben: 2015: Fr. 84'162. bzw. Fr. 84'152.--, 2016: Fr. 76'030., 2017: Fr. 69'118.--, 2018: Fr. 73'552.--, 2019: Fr. 69'012.--. Auf den einzelnen Anmeldungen gab er für die jeweilige Periode folgende Umsätze an: 17. September bis 31. Oktober 2020: Fr. 2'400.-- (Urk. 7/50/3; Urk. 7/57), November 2020: Fr. 1'670. (Urk. 7/56/3), Dezember 2020: Fr. 1'845. (Urk. 7/61/3), Januar 2021: Fr. 1'350. (Urk. 7/63/3), Februar 2021: Fr. 1'170. (Urk. 7/67/3), März 2021: Fr. 1'570. (Urk. 7/70/3), April 2021: Fr. 1'240.-- (Urk. 7/73/3), Mai 2021: Fr. 832. (Urk. 7/75/3) und Juni 2021: Fr. 3'650.-- (Fr. 7/78/3).
Die Beschwerdegegnerin richtete dem Beschwerdeführer für die infrage stehende Zeit 17. September 2020 bis 30. Juni 2021 gestützt auf das beitragspflichtige Einkommen des Jahres 2019 von Fr. 48'700.-- (Urk. 7/19) eine Entschädigung basierend auf einem Tagesansatz von Fr. 108.80 aus (Fr. 48'700.-- : 360 = 135.30; Fr. 136. x 0,8; Urk. 7/59, Urk. 7/64, Urk. 7/66, Urk. 7/69, Urk. 7/71, Urk. 7/74, Urk. 7/77, Urk. 7/79).
4.3 Nachdem der Beschwerdeführer im Rahmen des Einspracheverfahrens die Steuererklärungen inklusive Erfolgsrechnungen der Jahre 2018 (Urk. 7/212/8+9+19-33) und 2019 (Urk. 7/212/10-11+34-48), verschiedene Post- bzw. Bankkonto-Auszüge (Urk. 7/212/49-52) und die Erfolgsrechnung 2020 (Urk. 7/212/12-13) eingereicht hatte, forderte die Beschwerdegegnerin ihn am 30. März 2023 auf (Urk. 7/213), folgende Unterlagen einzureichen: Auflistung aller Einnahmen und Ausgaben vom Zeitraum 1. September 2020 bis 30. Juni 2021 (Bareinnahmen, Ertragskonten, Finanzertrag, ausserordentlicher Ertrag, betriebsfremder Ertrag usw.); Bankbelege vom Zeitraum 1. September 2020 bis 30. Juni 2021 der Firma; Erfolgsrechnung der Jahre 2015 bis 2017; Steuererklärung inklusive Hilfsblatt A der Jahre 2015 bis 2017; Hilfsblatt A der Steuererklärung der Jahre 2018 bis 2019. Die Beschwerdegegnerin setzte dem Beschwerdeführer Frist bis am 28. April 2023 an, und hielt fest, dass bei Säumnis anhand der Akten entschieden werde. Am 16. Mai 2023 forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer erneut auf, die folgenden Unterlagen einzureichen (Urk. 7/242): Erfolgsrechnung der Jahre 2015 bis 2017; Auflistung aller Einnahmen und Ausgaben vom Zeitraum 1. September 2020 bis 30. Juni 2021; Bankbelege vom Zeitraum 1. September 2020 bis 30. Juni 2021; Steuererklärung inklusive Hilfsblatt A der Jahre 2015 bis 2017; Hilfsblatt A der Steuererklärung der Jahre 2018 bis 2019. Dieses Schreiben war mit der Androhung verbunden, dass die Beschwerdegegnerin bei Nichteinreichen der geforderten Unterlagen vom Fehlen einer Umsatzeinbusse ausgehen und an der Verfügung vom 12. August 2022 festhalten werde. Nachdem die Beschwerdegegnerin die angesetzte Frist mehrmals erstreckt hatte (Urk. 7/247+248, Urk. 7/258, Urk. 7/263), reichte der Beschwerdeführer am 23. August 2023 (Urk. 7/264/1) die Erfolgsrechnung der Jahre 2015 (Urk. 7/264/7), 2016 (Urk. 7/264/6), 2017 (Urk. 7/264/2-3) und 2020 (Urk. 7/264/10-11), Bankbelege (Urk. 7/264/4-5, Urk. 7/264/8, Urk. 7/264/9) sowie Auszüge der Steuererklärungen 2018 (Urk. 7/264/12-13, Urk. 7/264/16-17) und 2019 (Urk. 7/264/14-15) ein.
4.4 Die vom Beschwerdeführer auf den Anmeldungen zum Leistungsbezug angegeben Umsätze der Jahre 2015 (Fr. 84'162.--), 2016 (Fr. 76'030.--) und 2017 (Fr. 69'118.--), 2018 (Fr. 73'552.--) und 2019 (Fr. 69'012.--) stimmen mit den den Erfolgsrechnungen zu entnehmenden Einnahmen aus Taxifahrten überein (2015: Urk. 7/264/7, 2016: Urk. 7/264/6, 2017: Urk. 7/264/3, Urk. 2018: Urk. 7/212/33, 2019: Urk. 7/212/48). Es kann daher auf diese Werte ebenso abgestellt werden wie auf das Einkommen des Beschwerdeführers des Jahres 2019 in Höhe von Fr. 48'700.-- (Urk. 7/19).
4.5
4.5.1 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurde der Beschwerdeführer vom Gericht aufgefordert, weitere Beweismittel (Protokoll S. 8) bzw. die Kontroll-Karten und Fahrtenschreiber der Jahre 2019 und 2021 einzureichen (Urk. 25). Der Beschwerdeführer reichte die Fahrtenschreiber sowie die Kontroll-Karten der Jahre 2019 (Kontrollkarten 1-8 und 11-52; Urk. 36/1-2) und 2020 (Kontroll-Karten 1-53; Urk. 24/1-2) ein.
4.5.2 Den Fahrtenschreiber 2019 sind folgende gefahrene Kilometer zu entnehmen: Januar: 4’358 Kilometer (Kilometer 645’654 bis Kilometer 650’012), Februar: 2’957 Kilometer (Kilometer 650’012 bis Kilometer 652’969), März: 4’169 Kilometer (Kilometer 652’969 bis Kilometer 657'138), April: 3’692 Kilometer (Kilometer 657’138 bis Kilometer 660’830), Mai: 3’337 Kilometer (Kilometer 660’830 bis Kilometer 664’167), Juni: 3’578 Kilometer (Kilometer 664’167 bis Kilometer 667’745), Juli: 3’971 Kilometer (Kilometer 667’745 bis Kilometer 670'814 und Kilometer 22 bis Kilometer 924), August: 4’715 Kilometer (Kilometer 924 bis Kilometer 5’639), September: 3’464 Kilometer (Kilometer 5’639 bis Kilometer 9’103), Oktober: 3’874 Kilometer (Kilometer 9’103 bis Kilometer 12’977), November: 4’369 Kilometer (Kilometer 12’977 bis Kilometer 17’346), Dezember: 4’284 Kilometer (Kilometer 17’346 bis Kilometer 21’630).
Der Beschwerdeführer legte somit gemäss Fahrtenschreiber im Jahr 2019 insgesamt 46'768 Kilometer zurück (4’358 Kilometer + 2’957 Kilometer + 4’169 Kilometer 3’692 Kilometer + 3’337 Kilometer + 3’578 Kilometer + 3’971 Kilometer + 4’715 Kilometer + 3’464 Kilometer + 3’874 Kilometer + 4’369 Kilometer + 4’284 Kilometer; [670'814 Kilometer - 645'654 Kilometer] + [21'630 Kilometer – 22 Kilometer]) zurück, was durchschnittlich pro Monat 3'897 Kilometer entspricht.
Aus den Fahrtschreiber 2020 ergeben sich die folgenden gefahrenen Kilometer: Januar: 3'388 Kilometer (Kilometer 21'630 bis Kilometer 25'018), Februar: 3'102 Kilometer (Kilometer 25'018 bis Kilometer 28'120), März: 1'581 Kilometer (Kilometer 28'120 bis Kilometer 29'701), April: 1'025 Kilometer (Kilometer 29'701 bis Kilometer 30'726), Mai: 1'131 Kilometer (Kilometer 30’726 bis Kilometer 31’857), Juni: 2'388 Kilometer (Kilometer 31'857 bis Kilometer 34'245), Juli: 1'479 Kilometer (Kilometer 34'245 bis Kilometer 35'724), August: 2'809 Kilometer (Kilometer 35'724 bis Kilometer 38'533), September: 2'415 Kilometer (Kilometer 38'533 bis Kilometer 40'948), Oktober: 1'916 Kilometer (Kilometer 40'948 bis Kilometer 42'864), November: 1'647 Kilometer (Kilometer 42'864 bis Kilometer 44'511), Dezember: 2'076 Kilometer (Kilometer 44'511 bis Kilometer 46'587).
4.5.3 Aus den Fahrtenschreiber ergibt sich für die Zeit vom 17. September bis 31. Oktober 2020 eine zurückgelegte Strecke von 3'266 Kilometern (Kilometer 39'598 bis Kilometer 42'864), was einer zurückgelegten Strecke pro Monat von etwa 2'228 Kilometern (3'266 Kilometer : 1,466) entspricht. Es steht somit fest, dass der Beschwerdeführer zwischen dem 17. September und dem 31. Oktober 2020 erheblich weniger Kilometer zurücklegte als durchschnittlich monatlich im Jahr 2019. Nachdem im Fahrtenschreiber auch private Fahrten aufgezeichnet werden und in Anbetracht der Tatsache, dass der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 höher war als der durchschnittliche Umsatz des Jahres 2019 (Urk. 7/50/3), scheint die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Umsatzeinbusse für die Zeit vom 17. September bis 31. Oktober 2020 von mehr als 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019 schlüssig (E. 3.3.2). Analoges gilt auch betreffend die Monate November und Dezember 2020. In diesen Monaten legte der Beschwerdeführer lediglich 1'647 bzw. 2'076 Kilometer zurück.
4.6 Betreffend das Jahr 2021 reichte der Beschwerdeführer trotz gerichtlicher Aufforderung weder die Kontroll-Karten noch die Fahrtenschreiber ein. Zudem hatte der Beschwerdeführer trotz entsprechender Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin (Urk. 7/213, Urk. 7/242) – auch – im Verwaltungsverfahren keine Auflistung seiner Einnahmen eingereicht. Da die aufgelegten Post- bzw. Bankbelege (Urk. 7/212/49-52, Urk. 7/264/4-5, Urk. 7/264/8-9) mangels ausgewiesener Buchungen offensichtlich nicht geeignet sind, Auskunft über Einnahmen und Ausgaben zu geben, kann nicht beurteilt werden, ob bzw. in welchem Umfang der Beschwerdeführer in den Monaten Januar bis Juni 2021 eine Umsatzeinbusse erlitten hat.
4.7 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass gestützt auf die vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren zusätzlich eingereichten Fahrtenschreiber und Kontroll-Karten der Jahre 2019 und 2020 erstellt ist, dass er in der Zeit vom 17. September bis 31. Dezember 2020 eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % (bzw. 40 %, E. 3.3.2) im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 erlitt. Betreffend die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2021 lässt sich jedoch nicht beurteilen, ob bzw. in welchem Umfang der Beschwerdeführer eine Umsatzeinbusse zu beklagen hatte.
5.
5.1 Wie dargelegt (E. 3.4), setzt eine Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen nach der Rechtsprechung grundsätzlich voraus, dass die Bedingungen für eine prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG oder für eine Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG der ursprünglichen Verfügung erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hinweisen).
Nachdem die vom Beschwerdeführer seit der Leistungsausrichtung neu aufgelegten Unterlagen die Rechtmässigkeit der ausgerichteten Leistungen für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2021 nach den allgemeinen revisionsrechtlichen Bestimmungen gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG nicht widerlegen, liegen keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vor. Ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG besteht entsprechend nicht. Die Voraussetzungen der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG sind ebenfalls nicht erfüllt. Zwar kann ein Entscheid auch qualifiziert unrichtig sein, wenn ihm ein unvollständiger Sachverhalt zugrunde liegt (BGE 148 V 195 E 5.3, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_466/2010 vom 23. August 2010 E. 3.2.2). Die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit beurteilt sich aber nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis (vgl. BGE 138 V 147 E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 9C_862/2015 vom 23. Februar 2016 E. 1). Nachdem gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung die Ausrichtung der Covid-19-Erwerbsersatzentschädigung auf der Grundlage des selbstdeklarierten Erwerbsausfalls zu erfolgen hatte (Art. 15 Abs. 4 Covid-19-Gesetz; AB 2020 N 1498 ff.), scheidet eine zweifellose Unrichtigkeit aufgrund eines unvollständig abgeklärten Sachverhalts jedoch aus. Andere Gründe für eine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Auszahlung der Entschädigungen bestehen ebenfalls nicht.
Zu beachten gilt es aber, dass der Gesetzgeber zwar die Ausrichtung der Covid-19-Erwerbsersatzentschädigung auf der Grundlage des selbstdeklarierten Erwerbsausfalls anordnete, gleichzeitig aber auch bestimmte, dass die Richtigkeit der Angaben insbesondere mittels Stichproben zu überprüfen sind (Art. 15 Abs. 4 zweiter Satz Covid-19-Gesetz). Der Bundesrat hat hierzu verordnet, dass die Anspruchsvoraussetzungen in regelmässigen Zeitabständen überprüft werden. Die AHV-Ausgleichskassen können zu diesem Zweck Stichproben selbst vornehmen oder durch externe Sachverständige vornehmen lassen (Art. 8a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Wille des Gesetzgebers war es dabei auch, dass im Nachhinein mittels Stichproben nachgeprüft wird, ob die Behauptungen im Antrag stimmen oder nicht (Votum von Ständerat Bischof, AB 2020 S 880).
5.2 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 15 Abs. 4 Covid-19-Gesetz berechtigt war, die ausbezahlten Covid-19-Erwerbsausfallentschädigungen stichprobenmässig zu überprüfen. Dass der Gesetzgeber dabei eine erst nachträglich erfolgende Überprüfung hatte ausschliessen wollen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und ein entsprechender Wille des Gesetzgebers ist auch nicht zu vermuten. Vielmehr ist vom Gegenteil auszugehen, ging es doch durch die Zusprache gestützt auf die Selbstdeklaration darum, ohne zeitlichen Verzug rasch finanzielle Hilfen sicherzustellen. Diesem Ziel wäre eine stichprobenmässige Überprüfung der Angaben der Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller bereits zum Zeitpunkt des Gesuchs zuwidergelaufen und hätte die Betroffenen genau in diesem zentralen Punkt benachteiligt.
War die Beschwerdegegnerin somit gestützt auf Art. 15 Abs. 4 Covid-19-Gesetz zur nachträglichen stichprobenmässigen Überprüfung der leistungsbegründenden Angaben des Beschwerdeführers berechtigt, war Letzterer wiederum gestützt auf Art. 43 Abs. 3 ATSG zur Auskunft und Mitwirkung verpflichtet. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mehrmals aufgefordert hatte, Unterlagen einzureichen und diese Aufforderungen mit der Androhung verbunden war, dass bei Säumnis aufgrund der Akten entschieden werde, erweist es sich als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Akten entschieden hat (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Im Beschwerdeverfahren konnte der Beschwerdeführer zwar nachweisen, dass er in der Zeit vom 17. September bis 31. Dezember 2020 eine relevante Umsatzeinbusse erlitten hatte und somit – nachdem die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (E. 3.3.2) unbestrittenermassen erfüllt sind – Anspruch auf die ausgerichteten Leistungen hat. Hinsichtlich der Monate Januar bis Juni 2021 reichte der Beschwerdeführer jedoch auch im Beschwerdeverfahren – trotz gerichtlicher Aufforderung – keine neuen Unterlagen ein. Mangels Mitwirkung des Beschwerdeführers ist nunmehr davon auszugehen, dass er im fraglichen Zeitraum 1. Januar bis 30. Juni 2021 keine Umsatzeinbusse von 40 bzw. 30 % (E. 3.3.2) erlitten hat. Dies ist als erhebliche neue Tatsache im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG zu werten. Zwar wäre ihre Beibringung zuvor grundsätzlich möglich gewesen, hätte die Beschwerdegegnerin bereits anlässlich der Leistungszusprache deren materiellen Voraussetzungen näher geprüft. Indes war es gerade der Wille des Gesetzgebers, die Leistungen grundsätzlich gestützt auf die Selbstangaben der Gesuchsteller zuzusprechen und die Angaben lediglich in Strichproben zu überprüfen. Die Beibringung der erheblichen neuen Tatsachen wäre demnach zuvor zwar administrativ-technisch möglich gewesen. Dies war aber durch den Gesetzgeber gerade nicht so gewollt und daher aus gesetzlichen Gründen nicht möglich oder zumindest nicht so vorgesehen. Demnach sind die Bedingungen einer prozessualen Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG - zumindest in analoger Weise - erfüllt, weshalb die Beschwerdegegnerin die im Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2021 ausgerichteten Entschädigungen zu Recht zurückgefordert hat.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2023 insoweit aufzuheben ist, als damit die vom 17. September bis 31. Dezember 2020 ausgerichtete Entschädigung zurückgefordert wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Festzuhalten bleibt, dass es dem Beschwerdeführer offensteht, für die von der Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2021 zurückgeforderte Entschädigung ein Erlassgesuch zu stellen (Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV).
7.
7.1 Das Verfahren ist kostenlos.
7.2 Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Vertretung notwendig oder doch geboten ist (Art. 29 Abs. 3 BV; § 16 Abs. 1 und 2 GSVGer; BGE 135 I 1 E. 7.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_686/2020 vom 11. Januar 2021 E. 1).
Da der vorliegende Prozess nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden kann, die anwaltliche Vertretung geboten war und der Beschwerdeführer bedürftig ist (vgl. Urk. 12 S. 8, Urk. 13/2-11, Urk. 15/1-2), ist ihm Rechtsanwalt Markus Lienert, Zürich, mit Wirkung ab 12. Juni 2024 (vgl. Randacher, in: GSVGer-Kommentar, 3. Aufl. 2024, N. 6 zu § 16) als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren zu bestellen.
7.3 Dem teilweise – mithin betreffend die Zeit 17. September bis 31. Dezember 2020 - obsiegenden Beschwerdeführer respektive seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter ist eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1’100.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zuzusprechen.
Betreffend die ab dem 12. Juni 2024 angefallenen Aufwendungen wird der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Markus Lienert, im Rahmen des Unterliegens des Beschwerdeführers mit Fr. 900. (inkl. Barauslagen und MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuchs vom 12. Juni 2024 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Markus Lienert, Zürich, mit Wirkung ab 12. Juni 2024 als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt;
und erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2023 insoweit aufgehoben, als damit die für die Zeit vom 17. September bis 31. Dezember 2020 ausgerichtete Corona-Erwerbsersatzentschädigung zurückgefordert wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Markus Lienert, Zürich, eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1’100.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
Im weitergehenden Umfang wird der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Markus Lienert, Zürich, mit Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Markus Lienert
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Arnold GramignaWyler