BV.2011.00092

BV.2011.00092

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtsschreiber Brügger

Urteil vom 22. April 2013

in Sachen

X.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Glättli

glättli partner Anwaltskanzlei Mediation

Stadthausstrasse 41, Postfach 339, 8402 Winterthur

gegen

Y.___

Beklagte

weitere Verfahrensbeteiligte:

Z.___

Beigeladene

vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. Dr. Kurt C. Schweizer

Zürichstrasse 148, 8700 Küsnacht ZH

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1951, arbeitete seit dem 1. Januar 2007 bei der Y.___ als Fachberaterin Ausstellung in der Niederlassung A.___ B.___. Im Arbeitsvertrag vom 24. November 2006 vereinbarten die Parteien einen Stundenlohn von Fr. 28.-- brutto (inkl. Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie Anteil 13. Monatslohn). Ein bestimmtes Arbeitspensum wurde dagegen nicht festgelegt (Urk. 2/3/1). Die Arbeitgeberfirma ist zur Durchführung der beruflichen Vorsorge ihrer Mitarbeiter der Z.___ (nachfolgend: Pensionskasse) angeschlossen. Mit Arbeitsvertrag vom September bzw. vom 3. Oktober 2009 bestätigten die Parteien, dass sie das Arbeitsverhältnis per 1. Januar 2010 zu unveränderten Bedingungen weiterführen (Urk. 2/3/2). Gemäss Versicherungsausweis vom 26. Januar 2010 betrugen der beitragspflichtige Jahreslohn von X.___ Fr. 18‘190.-- und ihr Altersguthaben per 1. Januar 2010 Fr. 2‘934.70. Weiter informierte die Pensionskasse die Versicherte darüber, dass maximal ein Einkauf von Fr. 102‘249.30 möglich sei (Urk. 2/5). Per Valuta 20. Dezember 2010 leistete die Versicherte bei der Pensionskasse einen freiwilligen Einkauf in der Höhe von Fr. 20‘000.-- (vgl. Bestätigungsschreiben vom 24. Dezember 2010, Urk. 16/2). Die Arbeitgeberfirma meldete der Pensionskasse für das Jahr 2010 einen beitragspflichtigen Jahreslohn für X.___ von Fr. 20‘548.50 (Urk. 16/1, Urk. 2/9). Die Pensionskasse unterstellte sie deshalb für das Jahr 2011 nicht der Versicherung, da dieser Betrag unter der Eintrittsschwelle von Fr. 20’880.-- im Sinne von Anhang A in Verbindung mit Art. 1 und 2 ihres Reglements 2011 liege (Urk. 16/6). In der Folge wurden der Versicherten dementsprechend im Jahre 2011 keine Beiträge für die berufliche Vorsorge vom Lohn abgezogen (vgl. Lohnabrechnungen Januar 2011 bis November 2011, Urk. 2/8). X.___ erkundigte sich am 14. November 2011 bei der Arbeitgeberfirma, warum dem so sei. Sie werde mit ihrem Bruttolohn die Limite von Fr. 20‘880.-- bis Ende Jahr übertreffen und wünsche deshalb, dass umgehend eine Korrektur der Lohnabrechnungen vorgenommen werde (Urk. 2/6). Im Verlaufe der im Folgenden geführten Korrespondenz lehnten es die Arbeitgeberfirma und insbesondere die Pensionskasse ab, X.___ rückwirkend per 1. Januar 2011 wieder in die Pensionskasse aufzunehmen, sondern hielten an ihrem Standpunkt fest, dass sie für das ganze Jahr 2011 nicht versichert sei (Urk. 2/4, Urk. 2/7, Urk. 2/13, Urk. 2/14). Die Pensionskasse stellte der Versicherten am 22. November 2011 einen neuen Versicherungsausweis aus, wonach sie im Jahr 2011 beitragsfrei gewesen ist (Urk. 2/10). Laut Lohnausweis vom 30. Januar 2012 erzielte X.___ bei der Y.___ im Jahre 2011 ein Bruttoeinkommen von Fr. 21‘267.--. Dementsprechend wurde sie per 1. Januar 2012 wieder mit einem Jahreslohn von Fr. 21‘270.-- bei der Pensionskasse versichert (vgl. Versicherungsausweis vom 16. März 2012, Urk. 25/2).

2. Am 9. Dezember 2011 erhob X.___ durch Advokatin Hanna Kirchhofer, A.___, gegen die Y.___ Klage mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

„1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bei der Z.___ für das Anstellungsjahr 2011 zu versichern und die gesetzlichen Beiträge auszurichten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“

Im Weiteren liess die Klägerin beantragen, es sei Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens superprovisorisch ohne vorgängige Anhörung der Beklagten bzw. evtl. nach Anhörung der Beklagten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuordnen. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 wies das Gericht das Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab (Urk. 4). Die Beklagte liess sich in der Folge nicht zur Klage vernehmen. Am 14. Februar 2012 wurde die Z.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 6). Diese liess am 15. Juni 2012 zur Klage Stellung nehmen, wobei sie deren vollumfängliche Abweisung beantragte (Urk. 15). Mit Replik vom 7. September 2012 hielt die Klägerin - neu vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Glättli, Winterthur - an ihren Anträgen fest (Urk. 24). Während die Beklagte wiederum keine Stellungnahme einreichte, ersuchte die Beigeladene am 23. Oktober 2012 abermals um Abweisung der Klage (Urk. 29).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) in der im Jahre 2011 gültig gewesenen Fassung unterstehen Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als 20‘880 Franken beziehen, der obligatorischen Versicherung.

1.2 Das BVG basiert auf dem Prinzip der Vorausdeklaration. Bereits im Zeitpunkt des Stellenantritts oder unmittelbar danach muss bestimmt werden können, ob jemand überhaupt der obligatorischen Versicherung unterliegt. Eine definitive Veranlagung aufgrund des nachträglich festgestellten Jahreseinkommens findet nicht statt, dies im Unterschied etwa zur AHV und Unfallversicherung (vgl. Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich/Basel/Genf 2012, 2. Auflage, S. 208, Rz. 564). Die Versicherungspflicht kann aber nicht dadurch umgangen werden, dass der Arbeitgeber anfangs Jahr ein mutmassliches Einkommen meldet, dass unter dem Mindestlohn liegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts i.S. P. vom 27. Oktober 2008, 9C_139/2008 und 9C_184/2008, E. 4).

1.3 Laut Art. 7 Abs. 2 BVG hat der massgebende Jahreslohn der beruflichen Vorsorge dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zu entsprechen. Der Bundesrat kann jedoch Abweichungen zulassen. Die vom Bundesrat gestützt auf diese Bestimmung erlassene Vorschrift von Art. 3 Abs. 1 BVV 2 gibt den Vorsorgeeinrichtungen das Recht, Lohnbestandteile wegzulassen, die nur gelegentlich anfallen (lit. a), den koordinierten Jahreslohn zum voraus aufgrund des letzten bekannten Jahreslohnes zu bestimmen, wobei sie für das laufende Jahr bereits vereinbarte Änderungen berücksichtigen muss (lit. b), und bei Berufen, in denen der Beschäftigungsgrad oder die Einkommenshöhe stark schwanken, die koordinierten Löhne pauschal nach dem Durchschnittseinkommen der jeweiligen Berufsgruppe festzusetzen (lit. c).

Macht eine Vorsorgeeinrichtung von der sogenannten Pränumerando-Festsetzung des koordinierten Lohnes im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV 2 Gebrauch, so entspricht der versicherte (koordinierte) Jahreslohn nicht zwangsläufig dem während des Versicherungsjahres tatsächlich ausgerichteten massgebenden AHV-Lohn. Vielmehr gilt der koordinierte Lohn auch dann unverändert weiter, wenn während des laufenden Versicherungsjahres der massgebende AHV-Lohn erhöht oder reduziert wird. Eine Anpassung an die tatsächlichen und für die AHV massgebenden Lohnverhältnisse erfolgt diesfalls erst wieder im Folgejahr (Urteil des Bundesgerichts 9C_115/2008, 9C_134/2008 vom 23. Juli 2008 E. 4.3 sowie Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 21/02 vom 11. Dezember 2002 E. 4.1.2, auszugsweise publiziert in SZS 2003, 500).

1.4 Dem Problem von Arbeitsverhältnissen mit schwankenden Beschäftigungsgraden wird sodann dadurch Rechnung getragen, dass die Vorsorgeeinrichtung bei der Bestimmung des koordinierten Lohnes vom Jahreslohn abweichen und dafür auf den für eine bestimmte Zahlungsperiode ausgerichteten Lohn abstellen kann. Sinkt der Lohn vorübergehend unter den gesetzlichen Mindestbeitrag, so bleibt der Arbeitnehmer dennoch der obligatorischen Versicherung unterstellt (Art. 3 Abs. 2 BVV 2). Bei den im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmern, die nicht stets die gleiche Monatsstundenzahl aufweisen und deren Lohn monatlich ausbezahlt wird, muss nicht eine Koordination nach Tagen, sondern kann monatlich vorgenommen werden (SZS 1991 S. 34 ff. E. 4).

1.5 Gemäss Art. 1 Ziff. 1 des Reglements 2011 der Beigeladenen (Urk. 16/6) ist der Beitritt zur Kasse für alle Arbeitnehmer mit unbefristetem Arbeitsverhältnis obligatorisch. Nicht in die Kasse aufgenommen werden unter anderem Arbeitnehmer, deren massgebender Jahreslohn (Art. 7) die Eintrittsschwelle (gemäss Anhang des Reglements) nicht erreicht (Art. 1 Ziff. 3 lit. b des Reglements).

Für Arbeitnehmer, deren Jahreslohn gemäss Art. 7 die Eintrittsschwelle nicht erreicht, erfolgt die Mitgliedschaft zur Kasse am ersten Tag jenes Monats, ab welchem der Jahreslohn gemäss Art. 7 diese Eintrittsschwelle erreicht (Art. 2 Ziff. 4 des Reglements).

Der beitragspflichtige Jahreslohn entspricht dem 13-fachen Monatslohn, zuzüglich eines Anteils des Leistungslohnes gemäss Anhang „Leistungslohn“ abzüglich des Koordinationsabzuges (Anhänge A - Z). Er wird für jeden Versicherten beim Eintritt festgelegt und anschliessend jeweils per 1. Januar überprüft. Bei unterjährigen Änderungen des Beschäftigungsgrades bzw. des Jahreslohnes wird der beitragspflichtige Jahreslohn auf den 1. des Monats, in welchem die Änderung erfolgt, neu festgelegt. Für teilzeitbeschäftigte Versicherte wird der Koordinationsbetrag im Verhältnis zum Beschäftigungsgrad herabgesetzt (Art. 7 Ziff. 1 des Reglements). Sinkt der Lohn eines Arbeitnehmers vorübergehend als Folge von Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit oder ähnlichen Umständen, so wird der beitragspflichtige Lohn mindestens während der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Artikel 324a des Obligationenrechts aufrechterhalten, sofern der Versicherte keine Herabsetzung verlangt (Art. 7 Ziff. 3 des Reglements).

Im Anhang des Reglements wird die Eintrittsschwelle im Sinne von Art. 1 und 2 des Reglements auf 75 % des maximalen AHV-Rente (Stand 1.1.2011: 20‘880 Franken) festgelegt.

2. Strittig ist die Frage, ob die Beigeladene in ihrem Reglement festgelegt hat, dass der versicherte Jahreslohn zum voraus aufgrund des von der Arbeitgeberin gemeldeten letzten Jahreslohnes festzusetzen ist. Die Beigeladene sieht in Art. 7 Ziff. 1 ihres Reglements eine Grundlage für diese Vorgehensweise. Die Klägerin bestreitet dagegen, dass Art. 7 Ziff. 1 des Reglements eine explizite Regelung zur Pränumerando-Festsetzung des massgebenden Jahreslohnes darstelle. Ausserdem sei in Art. 2 Ziff. 4 des Reglements gerade der Fall geregelt, dass eine Aufnahme in die Versicherung zu erfolgen habe, wenn im Verlauf eines Jahres die Eintrittsschwelle erreicht werde.

3.

3.1 Es ist übereinstimmend mit der Klägerin festzuhalten, dass Art. 7 Ziff. 1 des Reglements der Klägerin keine eindeutige Regelung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV 2 enthält. Es wird lediglich gesagt, dass der Jahreslohn per 1. Januar zu überprüfen sei. Über die Konsequenzen dieser Prüfung schweigt sich das Reglement dagegen aus. Es schreibt zwar vor, dass jeweils per 1. Januar eine Prüfung vorzunehmen ist, es ist dem Reglement aber nicht zu entnehmen, dass der Jahreslohn ausschliesslich am 1. Januar zu überprüfen und dann im voraus für das ganze Jahr festzulegen wäre. Vielmehr enthält das Reglement ausdrückliche Bestimmungen, wonach unterjährige Änderungen des Beschäftigungsgrades oder des Jahreslohnes zu berücksichtigen und somit also auch unter dem Jahr Prüfungen des Jahreslohnes vorzunehmen sind (Art. 2 Ziff. 4, Art. 7 Ziff. 3). Im Reglement ist ausserdem auch keine Bestimmung zu finden, wonach der Jahreslohn für das laufende Jahr aufgrund des letzten Jahreslohnes festzusetzen ist, wobei zu erwähnen ist, dass dies nur unter Berücksichtigung der bereits vereinbarten Änderungen zulässig ist.

3.2 Im vorliegenden Fall dauerte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits vier Jahre und die Klägerin unterstand bis Ende 2010 unstrittig der Versicherung bei der Beigeladenen. Der von der Beklagten gemeldete Jahreslohn von Fr. 20‘548.50 hatte zur Folge, dass die Klägerin die per 1. Januar 2011 teuerungsbedingt erhöhte Eintrittsschwelle nicht mehr erreichte und damit plötzlich - ohne dass sich am Arbeitsverhältnis etwas geändert hat - nicht mehr der Versicherung bei der Beigeladenen unterlag. Damit diese Konsequenz eintreten kann, bedarf es einer eindeutigen reglementarischen Grundlage. Eine solche ist vorliegend nicht gegeben, vielmehr sieht Art. 2 Ziff. 4 des Reglements im Gegenteil ausdrücklich vor, dass eine Aufnahme in die Versicherung ab dem Monat zu erfolgen hat, ab welchem die Eintrittsschwelle erreicht wird.

4. Nachdem die Klägerin im Jahr 2011 einen AHV-beitragspflichtigen Lohn von Fr. 21‘267.-- erzielt hat (vgl. Urk. 25/1), welcher über der gesetzlichen und reglementarischen Eintrittsschwelle liegt und es an einer reglementarischen Grundlage zur Pränumerando-Festsetzung der versicherten Verdienstes fehlt, ist die Klägerin in Gutheissung der Klage zu verpflichten, die Klägerin bei der Beigeladenen für das Jahr 2011 zu versichern und die entsprechenden Beiträge zu bezahlen. Da die Beigeladene in ihrem Reglement auch nicht von der Befugnis nach Art. 3 Abs. 2 BVV 2 Gebrauch gemacht hat, bei der Bestimmung des koordinierten Lohnes vom Jahreslohn abzuweichen und dafür auf den für eine bestimmte Zahlungsperiode ausgerichteten Lohn abzustellen (vgl. E. 1.4), sind die Beiträge nach Massgabe des ausgerichteten Jahreslohnes zu bezahlen.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offen bleiben, ob eine Pränumerando-Festlegung des koordinierten Lohnes nach Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV 2 bei im Stundenlohn entschädigten Arbeitnehmenden überhaupt gesetzeskonform im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BVG ist, soweit sie dazu führt, dass Arbeitnehmende (auch nachträglich) nicht versichert werden, obwohl der Gesamtlohn eines Kalenderjahres den Schwellenwert übersteigt (vgl. E. 1.2). Eine Pränumerando-Festlegung des koordinierten Lohnes bei einer Entschädigung im Stundenlohn, welche auf unregelmässige, nicht im Voraus abschätzbare Arbeitszeiten zugeschnitten ist, erscheint nämlich als Widerspruch in sich und könnte, sofern sie ohne Einschränkung als zulässig erachtet würde, besonders gut dazu dienen, entgegen der ratio legis die Versicherungspflicht zu umgehen.

5. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Partei auf entsprechenden Antrag Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘600.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) angemessen. Diese ist je zur Hälfte der Beklagten und der Beigeladenen aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, die Klägerin bei der Beigeladenen für das Jahr 2011 zu versichern und die entsprechenden Beiträge zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte und die Beigeladene werden verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von je Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Glättli
  

•  Y.\_\_\_
  

•  Rechtsanwalt LL.M. Dr. Kurt C. Schweizer
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).