BV.2010.00082

BV.2010.00082

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 30. Juni 2011

in Sachen

A.___

Klägerin

vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG

Rechtsdienst Zürich, lic. iur. Patrick Boschi

Birmensdorferstrasse 108, Postfach 9829, 8036 Zürich

gegen

ASGA Pensionskasse Genossenschaft

Rosenbergstrasse 16, Postfach, 9001 St. Gallen

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin Marta Mozar

Hubatka Müller & Vetter, Rechtsanwälte

Seestrasse 6, Postfach 1544, 8027 Zürich

weitere Verfahrensbeteiligte:

Sammelstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (NAB-2),

c/o Neue Aargauer Bank, Bahnhofplatz 1, 5400 Baden

Sachverhalt:

1. A.___, geboren 1962, arbeitete vom 9. September 2002 bis 30. Juni 2003 bei der B.___, Zürich, (Urk. 2/24/17) und war dadurch bei der ASGA Pensionskasse (im Folgenden: ASGA) vorsorgeversichert (Urk. 2/2/8). Für die Zeit vom 3. Mai bis 17. September 2004 übernahm die Eidgenössische Invalidenversicherung die Kosten für berufliche Abklärungen in Form eines Berufsförderungskurses (Urk. 2/24/29). Nachdem A.___ per 1. November 2004 eine Stelle bei der C.___ gefunden hatte (vgl. Urk. 2/2/5 und Urk. 2/24/41-42), schloss die IV-Stelle St. Gallen die beruflichen Massnahmen mit Verfügung vom 21. Februar 2005 ab (Urk. 2/24/9). Durch die Anstellung bei der C.___ war A.___ bei der Sammelstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (NAB-2) vorsorgeversichert (Urk. 2/6). Die Stelle bei der C.___ wurde am 21. März 2007 seitens der Arbeitgeberin fristlos gekündigt (Urk. 2/2/9).

Nachdem sich A.___ erneut bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hatte (vgl. Urk. 24/47), sprach ihr die IV-Stelle St. Gallen mit Verfügung vom 28. Februar 2007 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 42 % mit Wirkung ab 1. Januar 2007 eine Viertelsrente zu (Urk. 24/58). Auf Klage vom 23. September 2008 (Urk. 2/1) hin verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die ASGA (Beklagte), A.___ (Klägerin) gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 42 % mit Wirkung ab 1. Januar 2007 die reglementarisch geschuldeten Leistungen für die ab März 2003 eingetretene Arbeitsunfähigkeit auszurichten (Urteil vom 31. März 2010, Prozess-Nr. BV.2008.00085, Urk. 2/32). Die hiergegen erhobene Beschwerde der ASGA an das Bundesgericht vom 26. Mai 2010 (Urk. 2/35) hiess dieses in dem Sinne gut, dass es den Entscheid des hiesigen Gerichts aufhob und die Sache zur ergänzenden Abklärung zurückwies (Urteil vom 6. Oktober 2010, Urk. 1).

2. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2010 (Urk. 3) holte das Sozialversicherungsgericht bei der ehemaligen Arbeitgeberin der Klägerin, der C.___, den Arbeitgeberbericht vom 25. November 2010 ein (Urk. 6). Zu diesem liessen die Klägerin mit Eingabe vom 21. Dezember 2010 (Urk. 9) und die Beklagte mit Eingabe vom 20. Januar 2011 (Urk. 13) Stellung beziehen. Die Stellungnahmen wurden den Parteien mit Schreiben vom 25. Januar 2011 zur Kenntnis gebracht (Urk. 14).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das Bundesgericht hat im Urteil vom 6. Oktober 2010 (Urk. 1) erwogen, es sei zutreffend, dass Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, in seinem Bericht vom 2. November 2006 (Urk. 2/24/55) bereits ab November 2004, d.h. zum Zeitpunkt des Stellenantritts bei der C.___, eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % attestiert und darauf hingewiesen habe, dass ein höherer Arbeitseinsatz zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen könne. Da ein Arbeitsausfall arbeitsrechtlich hätte in Erscheinung treten müssen, wenn die betreffende Person, wie hier, im fraglichen Zeitraum den vollen Lohn bezogen habe, genüge die Beurteilung des Dr. D.___ allein indessen nicht, um einen zeitlichen Zusammenhang zwischen der im Jahre 2003 aufgetretenen psychischen Problematik und der späteren Invalidität zu bejahen. Weil anhand der vorliegenden Akten nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit beurteilt werden könne, ob der zeitliche Konnex zwischen der im Mai 2003 erstmals aufgetretenen Psychose und der während des Anstellungsverhältnisses bei der C.___ eingetretenen Invalidität unterbrochen worden sei oder nicht, hätte das hiesige Gericht nicht darauf verzichten dürfen, genauer abzuklären, ob und allenfalls in welchem Ausmass die psychische Problematik bereits seit November 2004 (Stellenantritt bei der C.___) zu einer gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit bzw. einem arbeitsrechtlich in Erscheinung getretenen Arbeitsausfall geführt habe.

1.2 Die Klägerin trat am 1. November 2004 eine Stelle als Verkaufsmitarbeiterin (Inserat-Verkauf) bei der C.___ zu einem 100%-Pensum an (Urk. 2/2/5). Die Stelle wurde per 1. Januar 2007 auf ein 60%-Pensum reduziert und am 21. März 2007 von der Arbeitgeberin fristlos gekündigt (Urk. 2/2/9).

Dem Arbeitgeberbericht der C.___ vom 25. November 2010 (Urk. 6) kann entnommen werden, dass die Entlöhnung der Verkaufsmitarbeitenden nach dem Gesamtumsatz (Netto-Verkaufserlös) erfolge und nicht individuell bemessen werde, da es sich um eine Teamleistung handle. Dem Arbeitsvertrag der Klägerin könne entnommen werden, dass der gesamte Lohn als Provision gelte, jedoch ein umsatzunabhängiges Fixum garantiert werde, welches in der Provision enthalten sei. Aus diesem Grund könne nur der jährliche Gesamtlohn angegeben werden, der jedoch nichts über die persönliche Verkaufsleistung der Klägerin aussage.

Die nach dem Arbeitsvertrag gemeinsam festgelegten Blockzeiten seien die generellen Blockzeiten des Unternehmens gewesen, welche seit vielen Jahren (und auch heute noch) von 8.00 bis 11.30 Uhr und 14.00 bis 16.30 Uhr dauernd festgelegt seien. Bis zum 31. Dezember 2006 hätten diese auch für die Klägerin gegolten. Im Zusammenhang mit der Einführung der "Regeln für den Verkauf", worin diese Blockzeiten ebenfalls aufgeführt seien, habe die Klägerin für sich eine Sonderlösung, nämlich Blockzeitbeginn morgens um 9.00 Uhr gefordert, worauf man sich auf einen Kompromiss, Blockzeitbeginn morgens um 8.30 Uhr, geeinigt habe.

Da sich die Klägerin seit Beginn der Anstellung immer sehr viele Freiheiten herausgenommen und sich nur sehr selten an die Blockzeiten und andere Vorgaben gehalten habe, seien von der Geschäftleitung am 21. Dezember 2006 die "Regeln für den Verkauf" erlassen worden. Diese Regeln hätten schon davor mündlich bestanden, und es sei nach diesen gelebt worden. Im Zusammenhang mit der Erweiterung des Verkaufsteams sei die Geschäftsleitung gezwungen gewesen, die Regeln zu Papier zu bringen, um zu verhindern, dass die neuen Mitarbeiter sich an den Verhaltensweisen der Klägerin orientierten.

Die Klägerin habe sich nur sehr selten nach geschäftlichen Vorgaben gerichtet, worauf sie mehrmals auch angesprochen worden sei. Sie habe dafür immer eine passende Begründung bereitgehalten. Nach Einführung der "Regeln für den Verkauf" habe sie nachgefragt, ob die Regel, wonach die Arbeit immer am Arbeitsplatz begonnen werden müsse, auch für sie gelte. Es sei ihr erklärt worden, dass darauf bestanden werde, sie jedoch ausnahmsweise auch einen Kunden, der auf dem Arbeitsweg liege, besuchen könne, sollte dieser einen frühen Termin verlangen. Leider habe sich bald gezeigt, dass die Klägerin diese Ausnahme zur Regel gemacht habe und sich am Morgen, immer mit der Begründung, davor einen Kundentermin wahrgenommen zu haben, nie vor 9.00 Uhr am Arbeitsplatz gezeigt habe. Im September 2006 habe sich die Klägerin erlaubt, drei Tage lang Kunden zu besuchen, ohne je am Arbeitsplatz zu erscheinen.

Aussendienstmitarbeiter verbrächten einen grossen Teil der Arbeitszeit ausserhalb der Geschäftsräume und stünden somit auch ausserhalb einer direkten Kontrolle durch den Vorgesetzten. Die einzig mögliche Kontrolle bestehe darin, die Bestellungen zu überwachen und einen Verkaufsrapport mit Terminangaben erstellen zu lassen. Ein solcher Rapport sei als Folge der Verhaltensweise der Klägerin ab 1. Januar 2007 eingeführt worden. Bereits nach den ersten Wochen habe sich gezeigt, dass grössere Lücken zwischen den rapportierten Kundenzeiten und dem Erscheinen im Büro sichtbar geworden seien. Zeiträume, die sich nur dadurch hätten erklären lassen, dass sie sich unerlaubt Auszeiten genommen habe. Zur Kündigung sei es gekommen, als sie - auf frischer Tat ertappt - einen solchen Fall habe zugeben müssen. Sie habe dem Verkaufsinnendienst am Vorabend drei Kundentermine für den nächsten Morgen angegeben, davon jedoch nur einen wahrgenommen. In der übrigen Zeit habe sie sich eine unerlaubte Auszeit genommen, indem sie kurzerhand für sich beschlossen habe, Überzeit zu kompensieren, obwohl es keine Überzeit zu kompensieren gegeben habe.

Krankheitsbedingte Absenzen seien vom 3. März bis 1. April 2005 zu 80 %, vom 4. bis 15. April 2005 zu 50 %, vom 14. bis 18. Februar 2006 zu 100 % und vom 23. August bis 5. September 2006 wiederum zu 100 % zu verzeichnen gewesen. Die Klägerin habe nie einen kränklichen Eindruck hinterlassen. Im Gegenteil: Ihr Temperament sei bei den Kunden vielfach positiv aufgefallen. Es sei ihr internes Verhalten gewesen, das immer mehr Sorge bereitet und dazu geführt habe, sie genauer zu kontrollieren, bis es zum Eklat gekommen sei.

Die Klägerin sei am 17. Juli 2006 einem neuen Vorgesetzten unterstellt worden, als der ehemalige Vorgesetzte das Unternehmen verlassen habe. Dies habe zu einer Umstellung der Zuständigkeiten geführt und der Verlagsleiter und Mitinhaber leite den Verkauf seit diesem Zeitpunkt selber. Allerdings sei zu bemerken, dass auch davor eine sehr enge Zusammenarbeit zwischen dem Verkaufs- und dem Verlagsleiter stattgefunden habe und die Klägerin immer wieder Thema gewesen sei. Die Konfliktpunkte hätten wie oben dargelegt darin bestanden, dass sie sich nicht an die im Haus geltenden Regeln gehalten habe. Sie habe sich den meisten Anordnungen widersetzt. Sie habe sogar ihre Arbeitskolleginnen und -kollegen gegen die Geschäftsleitung aufgehetzt.

Die Verkaufszahlen der Klägerin seien im Rahmen der Erwartungen gewesen, da aber keine personifizierte Verkaufsstatistik geführt worden sei, seien diese objektiv nicht quantifizierbar. Bei den Kunden sei sie sehr beliebt gewesen, weshalb ihr nicht schon früher gekündigt worden sei. Es habe einen krassen Widerspruch in ihrem Verhalten gegenüber der Arbeitgeberin und in demjenigen gegenüber den Kunden gegeben.

2.

2.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Frage, ob eine Person trotz Lohnzahlung tatsächlich erheblich arbeitsunfähig ist, ob sie also im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ihre übliche oder aber eine gesundheitsbedingt eingeschränkte Leistung erbringt, mit aller Sorgfalt zu prüfen. Eine Einbusse an Leistungsvermögen muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit, ohne dass der frühere Arbeitgeber die Leistungseinbusse bemerkt hätte, genügt nicht. Es sind die vertraglich festgesetzte Pflicht zur Erbringung von Arbeit und die dafür vorgesehene Entlöhnung sowie weitere im Rahmen des Arbeitsverhältnisses getroffene Vereinbarungen in der Regel als den realen Gegebenheiten entsprechend zu werten. Nur beim Vorliegen besonderer Umstände darf die Möglichkeit einer von der arbeitsrechtlich zu Tage tretenden Situation in Wirklichkeit abweichende Lage - etwa in dem Sinne, dass ein Arbeitnehmer zwar zur Erbringung einer vollen Arbeitsleistung verpflichtet war und auch entsprechend entlöhnt wurde, tatsächlich aber eben doch keine volle Arbeitsleistung hat erbringen können - in Betracht gezogen werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_182/2007 vom 7. Dezember 2007 E.4.1.3).

2.2 Wie im Entscheid des hiesigen Gerichts vom 31. März 2010 erwogen (Urk. 2/32) und vom Bundesgericht mit Urteil vom 6. Oktober 2010 als zutreffend bestätigt (Urk. 1), wurde der Klägerin bereits ab November 2004, d.h. zum Zeitpunkt des Stellenantritts bei der C.___, eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % attestiert (vgl. Urk. 1). Aus dem Arbeitgeberbericht der C.___ (Erw. 2.1) geht indessen hervor, dass die Klägerin während des Arbeitsverhältnisses nicht durch ungenügende Arbeitsleistung aufgefallen ist. Hierzu ist allerdings zu bemerken, dass die Verkaufszahlen nicht individuell bemessen worden sind, sondern für die Arbeitgeberin lediglich der Gesamtumsatz aller Mitarbeitenden von Interesse war. Dass die Klägerin bei den Kunden sehr beliebt war, sagt lediglich etwas über die Qualität ihrer Leistungen aus.

Seit Anbeginn des Arbeitsverhältnisses zeigte die Klägerin Mühe, sich innerhalb des Betriebs an die Spielregeln zu halten. So nahm sie sich regelmässig die Freiheit, nicht vor neun Uhr im Betrieb zu erscheinen, obwohl sie gemäss vorerst mündlicher Blockzeitregelung spätestens um 8.00 am Arbeitsplatz hätte eintreffen sollen. Dieses Verhalten der Klägerin blieb bei der Arbeitgeberin nicht unbemerkt und war auch immer wieder Thema in den Gesprächen zwischen Verkaufs- und Verlagsleiter. Schliesslich führte es dazu, dass sich die Arbeitgeberin verpflichtet fühlte, im Zuge einer Erweiterung des Verkaufsteams die Arbeitszeiten schriftlich zu regeln, um zu verhindern, dass sich die neuen Mitarbeiter an den Verhaltensweisen der Klägerin orientierten. Nachdem die schriftliche Arbeitszeitregelung erlassen und der Klägerin die Bewilligung erteilt worden war, erst um 8.30 Uhr am Arbeitsplatz erscheinen zu müssen und ausnahmsweise vor Aufnahme der täglichen Arbeit im Büro Kunden, die auf ihrem Arbeitsweg waren, zu besuchen, schien sie diese Ausnahme zur Regel zu machen. Aus den ab Januar 2007 eingeführten Verkaufsrapporten ergab sich indessen, dass die Klägerin, nicht weil sie regelmässig Kunden auf ihrem Arbeitsweg besuchte, zu spät am Arbeitsplatz erschien, sondern dass sie grössere Lücken zwischen den rapportierten Kundenzeiten und den Büroanwesenheiten zu verzeichnen hatte.

Das Verhalten der Klägerin deutet darauf hin, dass sie während dem Arbeitsverhältnis bei der C.___ nie in der Lage war, zeitlich eine 100%ige Arbeitsleistung zu erbringen. Da die Arbeitgeberin darauf vertraute, dass die Klägerin während der Arbeitszeit, in welcher sie nicht im Büro anzutreffen war, auswärtige Kundentermine wahrnahm, fielen ihr die Fehlzeiten nicht auf, sondern sie deutete das Verhalten der Klägerin als renitent. Erst die Einführung immer strengerer Kontrollen führten dazu, dass die Klägerin ihr Arbeitspensum auf 70 bzw. 60 % reduzieren musste und es schliesslich zur fristlosen Kündigung seitens der Arbeitgeberin kam.

Wenn auch die Arbeitgeberin krankheitsbedingte Absenzen lediglich für den Zeitraum vom 3. März bis 15. April 2005, 14. bis 18. Februar 2006 und 23. August bis 5. September 2006 angegeben und das Verhalten der Klägerin nicht mit ihrer psychischen Krankheit in Zusammenhang gebracht hat, so erhellt aus dem Arbeitgeberbericht dennoch, dass die Klägerin während des gesamten Arbeitsverhältnisses nicht fähig gewesen ist, ein vollzeitliches Arbeitspensum zu erfüllen. Die Klägerin war offenbar nur in der Lage, eine zufriedenstellende Arbeitsleistung zu erbringen, so lange sie nicht kontrolliert wurde und sie in der Zeiteinteilung frei war.

2.3 Nach dem Dargelegten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Klägerin nach der erstmalig aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2003 ihre Leistungsfähigkeit nie mehr ganz erreicht hat und der zeitliche Zusammenhang zwischen der erstmaligen Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2003 und der Invalidität durch die Tätigkeit bei der C.___ nicht unterbrochen worden ist. Damit ist die Beklagte, bei welcher die Klägerin bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im März 2003 vorsorgeversichert war, leistungspflichtig. Nachdem ab 1. Januar 2007 eine Erwerbsunfähigkeit von mindestens 40 % vorliegt, hat die Klägerin ab 1. Januar 2007 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 42 % Anspruch auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge (Art. 25 Ziff. 3 des Vorsorgereglements in der ab 1. Januar 2003 gültig gewesenen Fassung).

3. Auf Invalidenleistungen sind Verzugszinsen vom ersten Tag der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage geschuldet (Art. 105 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR). Die Klägerin erhob am 23. September 2008 Klage (vgl. (Urk. 2/1). Gemäss Art. 29 Abs. 2 des seit 1. Januar 2007 gültigen Reglements der Beklagten (Urk. 2/16/2) entspricht der Verzugszins dem Mindestzinssatz des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), welcher für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 mindestens 2,75 % und für den Zeitraum ab 1. Januar 2009 mindestens 2 % beträgt (Art. 12 lit. e und f der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2). Demnach sind der Klägerin ab 23. September 2008 Verzugszinsen von 2,75 % für die bis zu diesem Datum fällig gewordenen Rentenbetreffnisse und für die übrigen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum von 2,75 % beziehungsweise ab 1. Januar 2009 von 2 % zuzusprechen.

4. Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Vorliegend erscheint die Zusprache einer Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) an die Klägerin zulasten der Beklagten als gerechtfertigt.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 42 % mit Wirkung ab 1. Januar 2007 die reglementarisch geschuldeten Leistungen für die ab März 2003 eingetretene Arbeitsunfähigkeit auszurichten zuzüglich Verzugszins von 2,75 % für die bis zum 23. September 2008 geschuldeten Rentenbetreffnisse, für die restlichen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum (2,75 % bis 31. Dezember 2008, 2 % ab 1. Januar 2009). Die Klägerin hat eine ihr allfällig ausgerichtete Austrittsleistung zurückzuerstatten.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  AXA-ARAG Rechtsschutz AG
  

•  Rechtsanwältin Marta Mozar
  

•  Sammelstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank, unter Beilage von Urk. 6, 9 und 13 in Kopie
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).