BV.2010.00053
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtsschreiber Möckli
Urteil vom 23. August 2011
in Sachen
Sicherheitsfonds BVG
c/o ATAG Wirtschaftsorganisationen AG
Eigerplatz 2, Postfach 1023, 3000 Bern 14
Kläger
gegen
X.___ AG
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Thomas Ruoss
Ruoss Vögele Partner
Kreuzstrasse 54, Postfach, 8032 Zürich
Sachverhalt:
1. Am 17. Dezember 2003 zahlte der Sicherheitsfonds BVG zur Sicherstellung der gesetzlichen Leistungen für die Destinatäre der sich in Liquidation befindenden Vorsorgeeinrichtung der Firma A.___ AG (nachfolgend: VE A.___), einen Vorschuss von Fr. 4'175'000.-- (Urk. 2/50). Die Stifterfirma A.___ AG (später B.___ Immobilien, per 23. Oktober 2001 aufgelöst und liquidiert; vgl. Urk. 2/7) gehörte zur C.___-Gruppe (C.___ Holding AG), über welche am 26. Januar 2001 der Konkurs eröffnet wurde (Urk. 2/9). Beiden Firmen hatte die Vorsorgeeinrichtung der Firma A.___ AG Darlehen gewährt, welche nicht zurückbezahlt wurden (vgl. Urk. 1 S. 12 Ziffer 32). Abzüglich der Liquidationserlöse verblieb eine ungedeckte Sicherstellung des Sicherheitsfonds BVG von Fr. 2'668'405.15 (Urk. 1 S. 14 Ziffer 39; Urk. 2/63).
Am 3. September 2008 gelangte der Sicherheitsfonds BVG an die X.___ AG und machte diese als Rechtsnachfolgerin der Y.___ AG bzw. der späteren Z.___ AG (vgl. Urk. 10/2-3), welche im relevanten Zeitraum bis 1998 als Kontroll- bzw. Revisionsstelle für die VE A.___ und die gesamte C.___-Gruppe tätig gewesen waren, für die Überschuldung der VE A.___ und den daraus entstandenen Schaden für den Sicherheitsfonds BVG verantwortlich (Urk. 2/55). Aussergerichtliche Vergleichsbemühungen blieben ohne Erfolg (Urk. 1 S. 14 Ziff. 38; vgl. auch Urk. 26/5-8).
2. Mit Eingabe vom 14. Juli 2010 erhob der Sicherheitsfonds BVG Klage gegen die X.___ AG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 2'668'405.15 zuzüglich Zinsen zu 5 % seit 17. Dezember 2003 zu bezahlen; unter Kosten und Entschädigungsfolgen (Urk. 1).
Mit Klageantwort vom 30. August 2010 (Urk. 9) bestritt die Beklagte neben der materiellen Berechtigung der Klage vorab ihre Passivlegitimation für den eingeklagten Anspruch, namentlich weil nicht sie, sondern die Z.___ AG Rechtsnachfolgerin der früheren Y.___ AG sei, und sich der relevante Sachverhalt vor der Firmengründung im Jahr 1998 bzw. vor Übernahme des Kontrollstellenmandats der VE A.___ im Jahr 1999 abgespielt habe (Urk. 9 S. 17). Aus diesem Grund ersuchte die Beklagte, das Prozessthema sei auf die Frage der Passivlegitimation zu beschränken. Das Gericht folgte dem Antrag und führte zu dieser Frage einen weiteren Schriftenwechsel durch.
Der Kläger begründete in der Folge unter Einreichung weiterer Unterlagen (Urk. 16/1-9), weshalb er die Passivlegitimation der Beklagten für gegeben erachtet (Replik vom 19. November 2010, Urk. 15). In der Duplik vom 31. Januar 2011 (Urk. 21) hielt die Beklagte an ihren bereits gestellten Anträgen fest und stellte ergänzend die Beziehungen zwischen der Beklagten und der Z.___ AG, unter Auflage weiterer Unterlagen (Urk. 22/1-16), eingehend dar. Zu diesen neuen Vorbringen nahm der Kläger am 15. März 2011 Stellung (Urk. 25, unter Beilage von Urk. 26/1-9). Zu dieser Eingabe äusserte sich auch die Beklagte am 7. April 2011 nochmals (Urk. 28). Diese Eingabe wurde dem Kläger am 19. April 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 30).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Gericht beschränkte das Prozessthema auf Antrag der Beklagten im Sinne von § 116 der bis Ende 2010 in Kraft gestandenen Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (in Verbindung mit § 28 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer) auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten. Auch der Kläger äusserte sich in seinen Rechtsschriften (ab Replik) ausführlich zu diesem Thema und erklärte sich damit zumindest implizit mit dem prozessualen Vorgehen des Gerichts einverstanden.
1.2 Ob eine Partei als Kläger aufzutreten berechtigt (Aktivlegitimation) und welche Partei einzuklagen ist (Passivlegitimation), bestimmt sich - auch im öffentlichrechtlichen Klageverfahren - nach dem materiellen Recht. Grundsätzlich ist der Träger des fraglichen Rechts aktivlegitimiert, passivlegitimiert der materiell Verpflichtete, gegen den sich das Recht richtet. Aktiv- und Passivlegitimation sind folglich nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zum Nichteintreten auf die Klage führt (Urteil des Bundesgerichts 9C_40/2009 vom 27. Januar 2010 E. 3.2.1 mit Hinweisen).
1.3 Bejahung der Passivlegitimation bedeutet bloss, dass sich der vom Kläger behauptete Anspruch gegen die Beklagte richten kann. Mit deren Bejahung ist noch nicht entschieden, ob der Anspruch des Klägers überhaupt und im behaupteten Umfang besteht (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 65 und 66 zu § 27/28 mit Hinweisen).
1.4 Nach Art. 56a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), in der hier anwendbaren, bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Diese Bestimmung erlaubt es dem Sicherheitsfonds, den ihm entstandenen Schaden gegenüber den für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung verantwortlichen Personen direkt geltend zu machen. Art. 56a Abs. 1 BVG bildet die rechtliche Grundlage sowohl für die Verantwortlichkeit der nicht unter Art. 52 BVG fallenden Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, wie auch für das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf eben diese Personen. Diese Regelung ist Folge des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadenfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste (BGE 130 V 277 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
2. Mit Blick auf die vorab zu entscheidende Frage der Passivlegitimation der Beklagten ist somit einzig zu prüfen, ob die Beklagte zu dem in Art. 56a BVG umschriebenen Personenkreis gehört (wozu auch juristische Personen zählen, vgl. BGE 130 V 277 E. 3.1), gegen den sich der Anspruch des Klägers grundsätzlich richten kann.
2.1 Aus den Akten bzw. den Ausführungen der Verfahrensbeteiligten gehen folgende, insoweit unbestrittene Tatsachen hervor: Die Beklagte wurde am 4. Juni 1998 gegründet und am 22. Juni 1998 ins Handelsregister eingetragen (Urk. 9 S. 5 Ziffer 16 und Urk. 10/1). Am 25. August 1998 verfasste sie erstmals den Kontrollstellenbericht der VE A.___ für das Geschäftsjahr 1998 (Urk. 3/9). Bis zum Geschäftsjahr 1997 zeichnete die W.___ AG bzw. die frühere Y.___ AG für den Kontrollstellenbericht verantwortlich (Urk. 3/10-17). Die W.___ AG (seit 2001 V.___ AG, vgl. Urk. 10/2) fusionierte im Jahr 2004 mit der Z.___ AG in D.___, welche ihren Sitz seit 2007 in E.___ hat (Urk. 10/4; vgl. auch Urk. 10/3). Letztere wiederum gehörte zur W.___ Holding AG. Diese verkaufte ihre Anteile an zahlreichen Holdingfirmen, darunter auch die Z.___ AG, im Jahr 1998 an die Beklagte (Kaufvertrag vom 14. Dezember 1998, Urk. 22/3; vgl. auch Urk. 21 S. 5 Ziffern 20 f.). Mit dem Übergang der Aktien der Z.___ AG an die Beklagte wurde die Z.___ AG zur 100 %-Tochter der Beklagten, an ihrem Status als rechtlich selbständige Gesellschaft änderte sich dabei nichts (vgl. Urk. 16/1).
2.2 Anders als in der Klageschrift, worin der Kläger noch davon ausgegangen war, die Beklagte sei entweder durch Umfirmierung oder Rechtsnachfolge der W.___ AG entstanden (Urk. 1 S. 4 Ziffer 9), anerkannte dieser später, dass die Beklagte und die Z.___ AG zwei rechtlich selbständige Gesellschaften sind (Urk. 15 S. 3 Ziffer 4). Sie vertritt jedoch weiter die Auffassung, aufgrund des Geschäftsverhaltens der Beklagten nach dem Erwerb der Z.___ AG (u.a. Weiterführung des Kontrollstellen-Mandats bei der VE A.___ AG ab dem Jahr 1998 ohne neuen Vertrag, gleiche Firmenadresse in den Berichten 1998 und 1999 sowohl für die W.___ AG wie für die Beklagte, Personalübertritte von der W.___ AG in die neugegründete Beklagte, vgl. Urk. 15 S. 4 f.) müsse zumindest aufgrund der Aussenwirkungen von einer Geschäftsübernahme gemäss Art. 181 OR ausgegangen werden, womit die Beklagte insbesondere in die bestehenden Mandate von W.___ AG eingetreten sei. Damit sei sie für die mit diesem Mandat zusammenhängenden Verpflichtungen der heutigen Z.___ AG verantwortlich und im vorliegenden Verfahren passivlegitimiert.
Gemäss Kaufvertrag vom 14. Dezember 1998 (Urk. 22/3) wurden die Aktien, nicht aber die Aktiven und Passiven der Z.___ AG auf die Beklagte übertragen. Damit büsste die Z.___ AG zwar ihre wirtschaftliche Selbständigkeit ein, blieb aber als Rechtsträgerin unverändert bestehen. Der Aktienkauf gilt nicht als Geschäftsübernahme im Sinne von Art. 181 OR (BGE 86 II 89 E. 1), weshalb diese Bestimmung, entgegen der Auffassung des Klägers, auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist.
2.3 Der Kläger beruft sich weiter auf die mit BGE 120 II 331 eingeführte Vertrauenshaftung, wonach erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft unter Umständen auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein kann. Für den vorliegenden Fall macht sie im Wesentlichen geltend, die Beklagte sei im fraglichen Zeitraum der Umstrukturierung und Zusammenschlüsse im Jahr 1998 als Konzern aufgetreten und habe damit in der Öffentlichkeit und bei den bisherigen Kunden (der W.___ AG) den Eindruck erweckt, die vertraglichen Beziehungen würden durch die Beklagte weitergeführt. Indem sie nun Haftpflichtansprüche aus ihrer früheren Tätigkeit als Kontrollstelle ablehne, habe sie die Erwartungen der Kunden treuwidrig enttäuscht (Urk. 25 S. 9 f.).
Die Beklagte ihrerseits weist auf die Rechtsprechung (BGE 124 III 297 E. 6a mit weiteren Hinweisen) hin, wonach eine Haftung nur entsteht, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. Das blosse Bestehen einer Konzernverbindung vermag keine Grundlage für eine Vertrauenshaftung abzugeben. Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten der Muttergesellschaft voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen zu wecken (Urk. 28 S. 4 Ziffer 14). Weiter führt die Beklagte aus, der klassische Fall eines allenfalls haftungsbegründenden Konzernverhaltens bestehe darin, dass sich Dritte mit einer Tochtergesellschaft einlassen und Dispositionen treffen im Hinblick darauf, dass die Konzernmutter die Tochtergesellschaft unterstütze oder den Dritten schadlos halte. Dies treffe indessen für den vorliegenden Sachverhalt nicht zu, denn die W.___ AG sei erst zur Tochtergesellschaft der Beklagten geworden, als der angebliche Schaden bereits verursacht und bei der VE A.___ eingetreten war.
Es ist offensichtlich, dass die VE A.___ bei ihren vor dem Jahr 1997 getätigten Dispositionen noch gar nicht darauf vertrauen konnte, die Beklagte würde als spätere Muttergesellschaft ihrer Kontrollstelle W.___ AG für allfällige Risiken aufkommen. Damit konnten weder eine Vertrauenslage noch Erwartungen entstehen, welche die Beklagte in treuwidriger Weise hätte enttäuschen können.
2.4 Selbst wenn man die Ansicht des Klägers teilen würde, die Beklagte habe durch eine intransparente Informationspolitik den Eindruck erweckt, sie übernehme die Mandate der W.___ AG mit allen Rechten und Pflichten und wahre damit die Kontinuität (vgl. Urk. 25 S. 10 Ziffer 32), könnte der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn am Umstand, dass sich die allenfalls haftungsrechtlichen Vorgänge vor der Übernahme der W.___ AG durch die Beklagte bereits verwirklicht hatten, ändert dies nichts.
3. Nach dem Gesagten fehlt der Beklagten die Passivlegitimation für den eingeklagten Anspruch, was zur Abweisung der Klage führt.
4. Ausgangsgemäss ist der Kläger zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an die anwaltlich vertretene Beklagte zu verpflichten, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert, auf Fr. 7'000.-- festzusetzen ist (inkl. Barauslagen und MWSt; § 34 Abs. 1 und 3 GSVGer).
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 7'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Sicherheitsfonds BVG
Rechtsanwalt Dr. Reto Thomas Ruoss
Bundesamt für Sozialversicherungen
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).