BV.2010.00018

BV.2010.00018

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 19. Januar 2012

in Sachen

A.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andrea Taormina

KSTA Rechtsanwälte

Stockerstrasse 60, 8002 Zürich

gegen

Sammelstiftung Vita

c/o Zürich Lebensversicherungs-Gesellschaft AG

Hauptsitz

Austrasse 46, Postfach, 8085 Zürich

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___ war seit der Eintragung der B.___ ins Handelsregister des Kantons Zürich, Mitglied des Verwaltungsrates, seit 2003 dessen Delegierter und seit Januar 2006 Präsident und Delegierter, jeweils mit Einzelzeichnungsberechtigung (Urk. 2/1). Gleichzeitig war er bei dieser Gesellschaft als Arbeitnehmer angestellt und damit bei der Sammelstiftung Vita (nachfolgend: Sammelstiftung) vorsorgeversichert (Urk. 10/2). Über die Gesellschaft wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts C.___ vom 10. November 2008 der Konkurs eröffnet (Urk. 10/3).

1.2 Mit Schreiben vom 10. August 2009 stellte A.___ bei der Sammelstiftung den Antrag auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung (Urk. 10/8). Die Stiftung teilte ihm darauf hin mit, dass sie von der ihm zustehenden Freizügigkeitsleistung von Fr. 368'983.10 den Betrag von Fr. 263'167.30 samt Zins (Fr. 1'206.20 vom 1. November bis 31. Dezember 2008, Fr. 3'539.65 vom 1. Januar bis 1. September 2009) überweisen werde, den Restbetrag von Fr. 105'815.80 verrechne sie mit ausstehenden Beiträgen der B.___. Dies begründete sie damit, dass A.___ als Präsident des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der Gesellschaft für die ausstehenden Beiträge der Gesellschaft haftbar sei (Urk. 2/4). In der darauf folgenden Korrespondenz beharrten die Parteien auf ihren Standpunkten (vgl. Urk. 2/5, Urk. 2/7, Urk. 2/8).

2. Mit Eingabe vom 23. Februar 2010 erhob A.___ durch Rechtsanwalt Andrea Taormina gegen die Zürich Lebensversicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Zürich) Klage mit dem Antrag, die Zürich sei zu verpflichten, ihm Fr. 105'815.80 nebst Verzugszins zu 5 % seit dem 14. August 2009 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1). In der Klageantwort vom 16. Juni 2010 brachte die Zürich vor, nicht sie, sondern die Sammelstiftung sei passivlegitimiert, und beantragte einen Parteiwechsel. In der Sache selbst schloss sie auf Abweisung der Klage (Urk. 9). Mit Replik vom 25. Oktober 2010 liess der Kläger an seinem Rechtsbegehren festhalten (Urk. 15). Die Beklagte stellte mit Duplik vom 16. Februar 2011 den Antrag, es sei festzustellen, dass die Klage aufgrund neuer Tatsachen vollumfänglich gegenstandslos geworden sei. Als neue Tatsachen bezeichnete sie den Umstand, dass bei ihr nach Klageerhebung Zahlungen des Konkursamtes und des Sicherheitsfonds eingegangen seien und dem Kläger in den nächsten Tagen Fr. 90'608.30 (Fr. 105'815.80 abzüglich einer Kürzung des Sicherheitsfonds von Fr. 15'207.50) zuzüglich Zins überwiesen werden könne (Überweisung von insgesamt Fr. 94'964.--; Urk. 21). Darauf liess der Kläger in der Stellungnahme vom 16. März 2011 folgende Anträge stellen (Urk. 25 S. 2):

"1. Es sei auf das beklagtische Rechtsbegehren Nr. 1 der Duplik nicht einzutreten;

2. es sei die Beklagte zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung aufgrund Klageanerkennung im Umfang von CHF 94'964.-- zu verpflichten;

3. es sei die Beklagte zur Bezahlung von CHF 10'851.80 zuzüglich Verzugszins von 5 % seit dem 14. August 2009 und 5 % Verzugszins auf CHF 94'964.-- vom 14. August 2009 bis zum 23. Februar 2011 zu verpflichten;

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

Die Beklagte hielt in der Folge am 18. Mai 2011 an ihrem in der Duplik gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 29). Mit Gerichtsverfügung vom 1. Juni 2011 wurde die Zürich aufgefordert, den Schaden zu substanziieren und zu belegen, dass sie sich den behaupteten Schadenersatzanspruch i.S.v. Art. 260 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) hat abtreten lassen, oder darzulegen, durch welche Handlungen und/oder Unterlassungen sie vom Beklagten unmittelbar geschädigt worden sei und welche Gläubigerschutzbestimmungen dieser dadurch verletzt habe, und hierfür Beweise einzureichen oder zu bezeichnen (Urk. 30). Mit Eingabe vom 9. August 2011 verwies die Zürich auf ihre bereits eingereichten Eingaben (Urk. 33). Der Kläger liess hierzu mit Eingabe vom 5. Dezember 2011 Stellung nehmen (Urk. 38), welche der Beklagten am 7. Dezember 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 39).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Mit Eingabe vom 23. Februar 2010 erhob der Kläger Klage gegen die Zürich Lebensversicherungs-Gesellschaft AG und beantragte die Auszahlung der Freizügigkeitsleistung in der Höhe von Fr. 105'815.80 (Restbetrag; Urk. 1). In der Klageantwort vom 16. Juni 2010 bestritt die Zürich ihre Passivlegitimation, passivlegitimiert sei die Sammelstiftung Vita. Zwecks Vereinfachung beantragte sie gemeinsam mit der Sammelstiftung einen Parteiwechsel (Urk. 9).

1.2 Prozessuale Willenserklärungen sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Aus der Klageschrift geht zweifelsfrei hervor, dass sich die Klage materiell gegen die Sammelstiftung richtet. So wurde es denn auch von der Zürich verstanden, und hat sich die Sammelstiftung Vita bereits mit Klageantwort vom 16. Juni 2010 (Urk. 9) auf die Klage eingelassen. Folglich ist die falsche Parteibezeichnung formell zu berichtigen (vgl. BGE 116 V 344 mit Hinweis) und die Sammelstiftung Vita als Beklagte ins Rubrum aufzunehmen.

2.

2.1 Die Beklagte bestreitet den grundsätzlichen Anspruch des Klägers auf eine Freizügigkeitsleistung nicht und beziffert diesen auf den in der Höhe unbestrittenen Betrag von Fr. 368'983.10 (Urk. 2/4). Sie macht jedoch geltend, der Kläger hafte für die von der in Konkurs gefallenen B.___ nicht überwiesenen Beiträge, da er als deren ehemaliger Verwaltungsratspräsident mit Einzelzeichnungsberechtigung für die Bezahlung der Beiträge verantwortlich gewesen sei. Indem er trotz entsprechender Mahnungen seitens der Beklagten die Vorsorgebeiträge schuldig geblieben sei, habe er pflichtwidrig gehandelt und der Beklagten schuldhaft einen Schaden zugefügt. Der Beklagten stehe daher eine Gegenforderung zu, welche sie mit der dem Kläger zustehenden Freizügigkeitsleistung zur Verrechnung bringen könne (Urk. 9 S. 5).

2.2 Der Kläger stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass erstens eine Verrechnung des Klägers mit der Forderung auf Leistung der Beiträge nach Art. 120 Abs. 1 OR mangels Gegenseitigkeit nicht zulässig sei, da nicht er, sondern die B.___ die Beiträge schuldig geblieben sei. Zweitens bestehe keine Forderung der Beklagten, die sich aus der angeblichen Verantwortlichkeit des Klägers als Verwaltungsratspräsident ergäbe, denn eine solche Organhaftung gebe es nur, wenn die Voraussetzungen eines Durchgriffs durch die juristische Person oder einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR erfüllt seien. Das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Durchgriff oder der Voraussetzungen von Art. 754 OR sei von der Beklagten nicht bewiesen worden. Zudem bestehe die Forderung der Beklagten nicht, weil ihr zum jetzigen Zeitpunkt kein Schaden entstanden sei, da die Konkursdividende noch nicht definitiv, sondern nur provisorisch sei (Urk. 1).

3.

3.1 Die Verrechenbarkeit sich gegenüberstehender Forderungen stellt nach Lehre und Rechtsprechung einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar, der für das Zivilrecht in Art. 120 ff. des Obligationenrechts (OR) ausdrücklich verankert ist, aber auch im Verwaltungsrecht zur Anwendung gelangt. Unter Vorbehalt verwaltungsrechtlicher Sonderbestimmungen können im Prinzip Forderungen und Gegenforderungen des Bürgers und des Gemeinwesens miteinander verrechnet werden. Der Verrechnungsgrundsatz gilt insbesondere auch im Bundessozialversicherungsrecht, und zwar selbst in jenen Zweigen, welche dies nicht ausdrücklich vorsehen; allerdings kennen die meisten Gebiete der Sozialversicherung eine ausdrückliche Regelung. Im Bereich der Berufsvorsorge ist die spezielle Frage der Verrechenbarkeit von Forderungen, welche der Arbeitgeber an die Vorsorgeeinrichtung abgetreten hat, gesetzlich - in restriktivem Sinn - geregelt (Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge, BVG; vgl. dazu BGE 114 V 33). Bezüglich der weitergehenden Vorsorge enthält das Berufsvorsorge- und insbesondere das Freizügigkeitsrecht keine Bestimmungen über die Verrechnung (Art. 49 Abs. 2 BVG, e contrario).

Wie im Privatrecht ist auch im Verwaltungs- und insbesondere im Sozialversicherungsrecht eine Verrechnung nur möglich, wenn folgende grundsätzliche Voraussetzungen erfüllt sind: Forderung und Gegenforderung, die verrechnet werden sollen, müssen zwischen den gleichen Rechtsträgern bestehen; die zur Verrechnung gebrachte Forderung muss fällig und rechtlich durchsetzbar sein. Eine Vorsorgeeinrichtung ist berechtigt, die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an das Organ einer Firma, das aktienrechtlich grobfahrlässig gehandelt und Pensionskassenprämien nicht bezahlt hat, mit ihrer Gegenforderung wegen nicht bezahlter Prämien im obligatorischen wie im überobligatorischen Bereich zu verrechnen.

Bestreitet der Verrechnungsgegner im Prozess die Verrechnungsforderung, muss sie der Verrechnende beweisen (SZS 46/2002 S. 262).

3.2 Nach der Rechtsprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbständigen Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten berechtigt, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (SZS 46/2002 S. 262 E. 26 mit Hinweisen).

4.

4.1 Die Aktiengesellschaft geniesst eine selbständige juristische Persönlichkeit und wird im Rechtsverkehr genauso behandelt wie eine natürliche Person. Sie kann Rechtsgeschäfte abschliessen und betrieben werden. Die eigene Rechtspersönlichkeit der AG richtet sich auch gegen innen und besteht selbst gegenüber den Aktionären. Gesellschaft und Aktionär, Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen der Aktionäre bleiben getrennt. Dies gilt auch dann, wenn faktisch eine wirtschaftliche Identität zwischen Gesellschaft und Aktionär besteht und die Gesellschaft von einem einzigen Aktionär oder von einem Hauptaktionär beherrscht wird.

4.2 Nur in ganz bestimmten Ausnahmesituationen kann der Grundsatz der Trennung zwischen der AG als selbständige juristische Person und ihren Eigentümern aufgehoben werden. Der sogenannte Durchgriff bedeutet Aufhebung der Trennung zwischen der AG und ihren Aktionären. Das Bundesgericht und die kantonalen Gerichte beurteilten die Frage der Zulässigkeit des Durchgriffs stets unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben und des Rechtsmissbrauchs. Abzustellen ist auf eine objektive Betrachtungsweise, nicht auf ein allfälliges Verschulden oder eine Schädigungsabsicht. Vorausgesetzt ist zudem ein Abhängigkeitsverhältnis. Der Durchgriff erfolgt aber nur in bestimmter Hinsicht; die rechtliche Existenz der juristischen Person bleibt davon unberührt (ZR 1991 Nr. 85 S. 279 f.).

4.3 Aufgrund der vorhandenen Akten ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Voraussetzungen des Durchgriffs gegeben sind. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend.

5.

5.1 Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrats und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen.

5.1.1 Nach den Grundsätzen des Haftpflichtrechtes ist nur derjenige geschädigt, dem ein direkter Schaden in seinem Vermögen zugefügt worden ist. Der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. mittelbaren Schaden - erleidet, besitzt grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher. Wie im Haftpflichtrecht treten auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Fälle der bloss mittelbaren Schädigung der Betroffenen auf. Denkbar ist beispielsweise der Fall, dass ein Gläubiger im Gesellschaftskonkurs feststellen muss, dass seine Konkursdividende dadurch vermindert wurde, dass ein Organ der Gesellschaft einen Schaden verursacht hat. Möglich ist auch, dass ein Aktionär aufgrund eines Wertverlustes seiner Aktien einen Schaden erleidet, welcher mittelbar daraus resultiert, dass der Gesellschaft durch Pflichtverletzung seitens der Organe ein Schaden verursacht wurde. In diesen Situationen ist entsprechend den haftpflichtrechtlichen Grundsätzen in erster Linie die Gesellschaft als direkt Geschädigte aktivlegitimiert, Schadenersatz gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern zu verlangen. Für die mittelbar geschädigten Aktionäre und Gläubiger gibt es keine Möglichkeiten, ihren eigenen Reflexschaden mittels Individualklage geltend zu machen. Ausserhalb des Konkurses steht dem Aktionär - nicht aber dem Gesellschaftsgläubiger - immerhin die Möglichkeit offen, mittels Gesellschaftsklage Schadenersatz für die Gesellschaft einzuklagen (Art. 756 Abs. 1 OR). Nach der Konkurseröffnung ist in erster Linie der Konkursverwalter berechtigt, die Verantwortlichkeitsansprüche der konkursiten Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern geltend zu machen. Die Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger können den Schaden der Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organen nur einklagen, wenn der Konkursverwalter auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen verzichtet (Art. 757 OR). Die Klageberechtigung des Konkursverwalters hat Vorrang.

5.1.2 Wenn der durch die Organe verursachte Schaden nicht im Vermögen der Gesellschaft, sondern unmittelbar im Vermögen der Aktionäre oder der Gesellschaftsgläubiger eingetreten ist, können diese direkt gegenüber den verantwortlichen Organen die Leistung von Schadenersatz einklagen. Diese Klagemöglichkeit ist keiner Beschränkung unterworfen, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses, wenn ausschliesslich Aktionäre bzw. Gesellschaftsgläubiger geschädigt worden sind. Wenn hingegen nebst den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt ist, kann die Individualklage der Aktionäre und Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft treten. Nur für diesen Fall hat die Rechtsprechung die Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern bzw. Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen eingeschränkt. Danach können die Aktionäre beziehungsweise Gläubiger ihren direkten Schaden nur ausnahmsweise geltend machen, wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubiger- bzw. Aktionärsschutz dienen oder die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinn von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet (zum Ganzen: BGE 131 III 306 E. 3.1).

5.2 Die Beklagte begründet ihren Schaden damit, dass ihr durch den Konkurs der B.___ Prämien an die berufliche Vorsorge entgangen sind.

5.2.1 Im für den kantonalen Prozess über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten - darunter auch über Beitragsstreitigkeiten, in denen sich wie vorliegend eine Vorsorgeeinrichtung und ein Anspruchsberechtigter gegenüberstehen - vorgesehenen öffentlichrechtlichen Klageverfahren stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 73 Abs. 2 BVG). Es gilt somit der Untersuchungsgrundsatz (BGE 115 V 113 E. 3d/bb; SZS 34/1990 S. 158 E. 3a, S. 268 E. 4a), der besagt, dass das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen hat (BGE 125 V 195 E. 2, 122 V 158 E. 1a; SZS 34/1999 S. 158 E. 3a). Dies bedeutet, dass in Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt Abklärungen vorzunehmen sind, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a; AHI 1994 S. 212 E. 4a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 E. 2c).

Der Untersuchungsgrundsatz wird beschränkt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2, 122 V 185 E. 1a; SZS 34/1990 S. 158 E. 3a). Zu diesen gehört im Klageverfahren über Beiträge der beruflichen Vorsorge die Substanziierungspflicht, welche beinhaltet, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen. Dementsprechend ist es einerseits Sache der klagenden Vorsorgeeinrichtung, die Beitragsforderung so weit zu substanziieren, dass sie überprüft werden kann; andererseits obliegt es der beklagten Arbeitgeberin, substanziiert darzulegen, weshalb und gegebenenfalls in welchen Punkten die eingeklagte Beitragsforderung unbegründet bzw. unzutreffend ist (SVR 1994 BVG Nr. 2 S. 4 E. 3a/aa). Soweit die eingeklagte Forderung hinreichend substanziiert ist, bleiben unsubstanziierte Bestreitungen unberücksichtigt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 60/98 vom 26. Juni 2000); demgegenüber darf das Gericht eine Klage, soweit sie nicht hinreichend substanziiert und nachvollziehbar ist, trotz ungenügend substanziierter oder gänzlich fehlender Bestreitung nicht gutheissen (vgl. SVR 1994 AHV Nr. 2 S. 3 E. 3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 76/99 vom 7. Mai 2001).

5.2.2 Die Beklagte führt aus, die B.___ sei im Jahr 2008 in Zahlungsschwierigkeiten geraten. Der Kläger habe für die B.___ eine Schuldanerkennung über Fr. 45'259.40 unterzeichnet. Anfangs Mai habe der Saldo zugunsten der Beklagten bereits Fr. 275'687.55 und im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 10. November 2008 schliesslich Fr. 105'815.80 betragen. Diesen Betrag habe die Beklagte im Konkurs eingegeben unter Hinweis, dass sich dieser vorbehältlich allfälliger noch nicht abgerechneter bzw. der Beklagten noch nicht gemeldeter Mutationen (Neu- und Nachversicherungen, Dienstaustritte, Invaliditätsfälle, etc.) verstehe (Urk. 9).

Am 22. Juli 2010 habe die Beklagte vom Konkursamt D.___ eine Konkursdividende von Fr. 41'535.35 erhalten. Eine weitere Konkursdividende von Fr. 405.90 sei am 24. Juni 2010 eingegangen. Auch der Sicherheitsfonds habe Leistungen erbracht, und zwar im Betrag von Fr. 47'237.05 (ohne Zins). Für den Kläger habe der Sicherheitsfonds für die Monate Januar bis Oktober 2008 Fr. 12'017.-- zuzüglich Zins vom 1. November 2008 bis 28. Januar 2011 überwiesen. Für ihn ergebe sich folgendes Bild: Der versicherte Lohn im Jahr 2008 habe Fr. 217'795.-- und die Altersgutschrift gemäss Vorsorgeplan 15 % betragen. Daraus resultiere eine jährliche Altersgutschrift von Fr. 32'669.25 bzw. von Fr. 27'224.38 pro rata vom 1. Januar bis 31. Oktober 2008. Da die Sicherheitsfonds-Obergrenze für die zu erbringenden Leistungen beschränkt sei auf vorliegend Fr. 119'340.-- (1,5 x Fr. 79'560.--), habe der Sicherheitsfonds seine Leistungen um total Fr. 15'207.50 gekürzt. Die pro rata Leistungen betrügen im BVG-Obligatorium Fr. 7'044.38, im Überobligatorium Fr. 4'972.50 und total Fr. 12'017.--. Von den genannten Fr. 119'340.-- werde noch der Koordinationsbetrag von Fr. 23'205.-- abgezogen. Der sich hieraus ergebend Betrag von Fr. 96'135.-- setzte sich zusammen aus Fr. 56'355.-- (BVG) und Fr. 39'780.-- (überobligatorisch). Aufgrund dieser neuen Tatsachen bzw. der inzwischen eingegangenen Zahlungen könne dem Kläger die restliche Freizügigkeitsleistung ausbezahlt werden, unter Berücksichtigung der vom Sicherheitsfonds vorgenommenen Kürzung. Der Betrag von Fr. 90'608.30 (Fr. 105'815.80 - Fr. 15'207.50) zuzüglich BVG-Zins (total Fr. 94'964.--) werde dem Kläger überwiesen.

Durch die Zahlung der Konkursdividende sowie der Leistung des Sicherheitsfonds könne dem Kläger die ihm zustehende restliche Freizügigkeitsleistung überwiesen werden. Der fehlende Restbetrag von Fr. 15'207.50 ergebe sich aus der von Gesetzes wegen angewandten Berechnungsmethode des Sicherheitsfonds bei der Sicherstellung von Leistungen bei zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen bzw. wie vorliegend im Konkurs des Vorsorgewerks der B.___. Diese Kürzung könne der Beklagten nicht entgegengehalten werden, und sie sei nicht verpflichtet, sie auszugleichen (Urk. 21).

5.2.3 Zur Untermauerung ihrer Schadenersatzforderung legt die Beklagte eine vom Kläger unterzeichnete Schuldanerkennung der B.___ vom 6. April 2008 ins Recht, wonach die Gesellschaft der Beklagten am 31. Dezember 2007 Fr. 45'259.40 schuldig gewesen ist (Urk. 10/6). Der Kontoauszug vom 8. Mai 2008 beziffert den Saldovortrag am 1. Januar 2008 mit Fr. 75'559.55 (Urk. 10/7). Weshalb dieser um Fr. 30'300.15 höher ist, als die von der Gesellschaft per 31. Dezember 2007 anerkannte Schuld, kann weder den Erklärungen der Beklagten noch den eingereichten Akten entnommen werden.

Im Laufe des Jahres 2008 wurden dem Kontokorrent der Gesellschaft weitere Prämien belastet und Prämiengutschriften auf dem Konto verbucht. Wie sich die Prämien zusammensetzen, kann nicht nachvollzogen werden, denn es fehlen die Prämienrechnungen und die Zusammenstellung der versicherten Löhne der Mitarbeiter (Lohnlisten) in den Akten. Am 8. Mai 2008 betrug der Saldo des Kontokorrents Fr. 275'687.55 zulasten der B.___. Im Konkursverfahren meldete die Beklagte schliesslich am 8. September 2009 eine Forderung von Fr. 105'815.80 an und korrigierte damit offenbar eine Eingabe vom 15. Dezember 2008 (vgl. Urk. 2/6). Welche Bewegungen auf dem Kontokorrent zwischen dem 8. Mai 2008 und den Forderungseingaben vom 15. Dezember 2008 und 8. September 2009 im Konkursverfahren stattgefunden haben, legt die Beklagte nicht dar.

In der Duplik führt die Beklagte aus, es seien ihr eine Konkursdividende von Fr. 41'535.35 sowie eine solche von Fr. 405.90 und somit insgesamt Fr. 41'941.25 überwiesen worden. Der Auszug aus dem KLV-System der B.___ weist indessen per 31. Dezember 2010 einen Saldo von Fr. 42'960.55 aus (Urk. 22/1). Weshalb die Beklagte nicht die gesamte Konkursdividende den ausstehenden Prämien anrechnen will, erklärt sie nicht. Auch hat sie nie einen definitiven Verlustschein eingereicht.

Was die Leistungen des Sicherheitsfonds betrifft, erklärt die Beklagte ausführlich, aus welchem Grund diese in Bezug auf den Kläger gekürzt worden sind. Dies ist indessen vorliegend nicht von Belang, berechnet sich die Freizügigkeitsleistung nicht nach den vom Sicherheitsfonds übernommenen Ausständen, sondern nach dem Vorsorgeplan, wonach die Freizügigkeitsleistung dem gesamten Altersguthaben im Zeitpunkt des Austritts entspricht (vgl. Urk. 10/4 S. 3/2). Eine Bestätigung des Sicherheitsfonds legt sie ihren Ausführungen indessen nicht bei. Da ihren Ausführungen nicht entnommen werden kann, für welche Mitarbeiter welche Prämien unbezahlt geblieben sind, kann trotz ihrer Ausführungen, weshalb der Sicherheitsfonds für den Kläger nicht die gesamte Austrittsleistung überwiesen hat, nicht nachvollzogen werden, welche Austrittsleistungen insgesamt nicht gedeckt worden sind.

5.2.4 Insgesamt erweist sich der geltend gemachte Schaden als nicht nachvollziehbar und die Schadenersatzforderung als nicht substanziiert. Unter diesen Umständen erübrigen sich Ausführungen über die Frage, ob es sich beim geltend gemachten Vermögensschaden um einen direkten oder indirekten handelt (vgl. E. 5.1).

Ist der Schaden nicht ausgewiesen, ist eine Verrechnung mit der Freizügigkeitsleistung des Klägers nicht statthaft.

6.

6.1 Gemäss Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG) wird die Austrittsleistung mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig. Ab diesem Zeitpunkt ist sie nach Art. 15 Abs. 2 BVG zu verzinsen.

Art. 2 Abs. 4 FZG statuiert für den Fall, dass die Vorsorgeeinrichtung die fällige Austrittsleistung nicht innert 30 Tagen, nachdem sie die notwendigen Angaben erhalten hat, überweist, ab Ende dieser Frist eine Verzugszinspflicht. Der Verzugszins auf der Austrittsleistung ist samt dem reglementarischen oder gesetzlichen Zins bis zum Zeitpunkt des Beginns der Verzugszinspflicht zu bezahlen. Auf den Verzugszins sind grundsätzlich die Regeln von Art. 11 BVV 2 analog anwendbar. Danach ist das Guthaben bis Ende des Kalenderjahres pro rata temporis zu verzinsen. Am Ende des Kalenderjahres sind jeweils Zins und Kapital zu addieren. Der so ermittelte Betrag bildet Grundlage der Verzinsung im folgenden Jahr (BGE 132 V 148 E. 8.2.2 mit Hinweisen). Der Verzugszinssatz entspricht gemäss Art. 26 Abs. 2 FZG in Verbindung mit Art. 7 FZV dem BVG-Mindestsatz (Art. 12 BVV 2) plus ein Prozent.

6.2 Es ist davon auszugehen, dass der Beklagten spätestens am 28. August 2009 die notwendigen Angaben zur Berechnung der Freizügigkeitsleistung zur Verfügung standen (vgl. Urk. 2/4). Damit ist sie ab 28. September 2009 verzugszinspflichtig für die bis zu diesem Datum nicht überwiesenen Beträge. Der Verzugszins beträgt 3 % (vgl. Art. 7 FZV in Verbindung mit Art. 12 lit. f BVV 2).

Für die Zeit davor, das heisst zwischen der Fälligkeit der Forderung am 10. November 2008 (Konkurs) beziehungsweise ab 31. Oktober 2008 (Urk. 9 Sachverhalt Ziff. 7) ist die Forderung mit 2,75 % beziehungsweise ab 1. Januar 2009 mit 2,00 % zu verzinsen (Art. 12 lit. e und f BVV 2).

6.3 Die Berechnung der verbleibenden Austrittsleistung gestaltet sich folgendermassen:

Grundforderung 31. Oktober 2008 Fr. 368'983.10

• BVG-Zins 1.11.08-31.12.08 2,75 % (60 Tage) Fr. 1'691.20

Freizügigkeitsleistung per 31. Dezember 2008 Fr. 370'674.30

• BVG-Zins 1.1.09-1.9.09 2 % (241 Tage) Fr. 4'962.90

Freizügigkeitsleistung per 1. September 2009 Fr. 375'637.20

./. Zahlung vom 1. September 2009 (inkl. BVG-Zins) Fr. 267'913.15

Restanz per 1. September 2009 Fr. 107'724.05

• BVG-Zins 2.-28.9.09 2 % (27 Tage) Fr. 161.60

verzugszinspflichtiges Kapital am 28. September 2009 Fr. 107'885.65

Verzugszins 3 % vom 29.9. - 31.12.09 (92 Tage) Fr. 827.10

Freizügigkeitsleistung per 31. Dezember 2009 Fr. 108'712.75

Verzugszins 3 % bis 1.1. - 31.12.10 (360 Tage) Fr. 3'261.40

Freizügigkeitsleistung per 31. Dezember 2010 Fr. 111'974.15

Verzugszins 3 % 1.1. - 23.2.11 (53 Tage) Fr. 494.55

Restanz am 23. Februar 2011 Fr. 112'468.70

./. Zahlung vom 23. Februar 2011 Fr. 94'964.--

Restschuld am 23. Februar 2011 Fr. 17'504.70

7. Nach dem Dargelegten ist die Verrechung der entgangenen Beiträge der Beklagten im Betrag von Fr. 105'815.80 mit der Freizügigkeitsleistung des Klägers nicht zulässig. Insoweit die Beklagte während des Verfahrens dem Kläger Fr. 94'964.-- bezahlt hat, hat sie die Klage anerkannt, weshalb sie in diesem Umfang als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. Die Beklagte hat dem Kläger die Restschuld von Fr. 17'504.70 zu bezahlen, welche ab 24. Februar 2011 mit 3 %, jeweils per Ende Jahr zum Kapital zu schlagen, zu verzinsen ist.

8.

8.1 Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen.

8.2 Vorliegend erscheint unter Berücksichtung der massgeblichen Kriterien die Zusprache einer Prozessentschädigung von Fr. 2'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) an den Kläger zulasten der Beklagten als gerechtfertigt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, als die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger eine Freizügigkeitsleistung von Fr. 17'504.70 zuzüglich Verzugszinsen von 3 % ab 24. Februar 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage als durch Anerkennung gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Andrea Taormina
  

•  Sammelstiftung Vita, c/o Zürich Lebensversicherungs-Gesellschaft AG
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).