BV.2008.00043
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretär Brügger
Urteil vom 9. Februar 2010
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Imer Hodza
Römerstrasse 13, 5400 Baden
gegen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Blesi
Blesi & Papa
Usteristrasse 10, am Löwenplatz, Postfach 3921, 8021 Zürich
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 3. Oktober 1947, arbeitete seit dem 1. Februar 2005 bei der Y.___ AG als Maurer. Am 15. März 2007 stellte er bei der Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) den Antrag auf Ausrichtung von Altersleistungen im Rahmen eines freiwilligen Altersrücktritts ab dem 1. November 2007 (Urk. 8/5). Die Stiftung FAR teilte X.___ am 24. Juli 2007 mit, dass er nicht leistungsberechtigt sei, da er die Voraussetzung, wonach er im Zeitraum der letzten 7 Jahre vor dem beantragten Leistungsbeginn ununterbrochen in einem Betrieb gemäss Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrags für den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR) gearbeitet haben müsse, nicht erfülle. Vielmehr habe er in der Zeit von Oktober 2003 bis Dezember 2004 als Inhaber der Einzelfirma Baugeschäft X.___ selbständigerwerbend gearbeitet, und für den Januar 2005 sei nicht bekannt, was er gemacht habe. Als Betriebsinhaber habe er zum leitenden Personal gehört, welches dem GAV FAR nicht unterstehe. Angerechnet werden könne zwar eine Arbeitslosigkeit von maximal zwei Jahren, die selbstständige Erwerbstätigkeit falle aber nicht darunter, selbst wenn sie aufgenommen worden sei, um bestehende oder drohende Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass X.___ im Januar 2005 eine Lücke aufweise, während der er weder in einem dem GAV FAR unterstellten Betrieb tätig gewesen noch beim RAV arbeitslos gemeldet gewesen sei (Urk. 2/2/3/3). Mit Schreiben vom 15. August 2007 ersuchte X.___ die Stiftung FAR um Überprüfung ihres Entscheides (Urk. 2/2/3/4). Am 14. September 2007 teilte er der Stiftung FAR sodann mit, es sei ihm im Jahre 2003 von Z.___ von der damaligen Gewerkschaft A.___ die Auskunft erteilt worden, er komme in den Genuss einer FAR-Rente, wenn er nicht länger als 24 Monate arbeitslos oder selbstständigerwerbend sei (Urk. 2/2/3/5). Die Stiftung FAR hielt mit Rekursentscheid vom 10. Oktober 2007 daran fest, dass X.___ nicht anspruchsberechtigt sei (Urk. 2/2/3/6), wogegen sich dieser am 23. Oktober 2007 beschwerte (Urk. 2/2/3/7). Die Stiftung FAR prüfte darauf, ob ein unbilliger Härtefall vorliege, welcher ausnahmsweise die Ausrichtung der beantragten Überbrückungsrente erlaube, was sie mit Schreiben vom 22. Januar 2008 indessen verneinte (Urk. 2/2/3/9).
2. Am 30. April 2008 liess X.___ durch Imer Hodza beim Arbeitsgericht B.___ gegen die Stiftung FAR Klage erheben mit dem sinngemässen Antrag, die Stiftung FAR sei zu verpflichten, ihm eine Überbrückungsrente auszurichten (Urk. 2/1). Mit Beschluss vom 13. Mai 2008 trat das Arbeitsgericht B.___ mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein und überwies sie an das hiesige Gericht (Urk. 1).
Die Stiftung FAR ersuchte durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Blesi mit Klageantwort vom 8. August 2008 um Abweisung der Klage (Urk. 7). Nachdem der Kläger keine Replik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel am 29. September 2008 geschlossen (Urk. 11).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Bei der Beklagten handelt es sich um eine auf dem am 12. November 2002 geschlossenen und am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) zwischen dem Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) einerseits und der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI [heute: Unia]) sowie der Gewerkschaft SYNA andererseits basierende (vgl. Präambel GAV FAR, Urk. 8/2), nicht registrierte Personalfürsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 89bis des Zivilgesetzbuchs (ZGB).
Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Behandlung der Klage ergibt sich aus Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 19 ZGB in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer).
1.2 Der betriebliche Geltungsbereich wird in Art. 2 GAV FAR umschrieben, wobei nach dessen (vorliegend relevantem) Abs. 1 folgende Betriebe beziehungsweise Betriebsteile dem GAV FAR unterstellt sind:
a) Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau)
b) Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe usw.
c) Zimmereigewerbe
d) Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe
e) Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff Gebäudehülle schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazugehörigem Unterbau und Wärmedämmung)
f) Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich
g) Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe, Betonbohr- und Betonschneideunternehmen
h) Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen
i) Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Geleisebau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten, maschinellen Geleiseunterhalt sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen.
1.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 Reglement FAR (Urk. 8/3; vgl. auch Art. 14 GAV FAR [Urk. 8/2]) kann ein Arbeitnehmender eine Überbrückungsrente beanspruchen, wenn er kumulativ das 60. Altersjahr vollendet hat (lit. a), das ordentliche AHV-Alter noch nicht erreicht hat (lit. b), während mindestens 15 Jahren innerhalb der letzten 20 Jahre und davon die letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen in einem Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR gearbeitet hat (lit. c) und die Erwerbstätigkeit definitiv aufgibt (lit. d).
Der Arbeitnehmende, der das Kriterium der Beschäftigungsdauer (Abs. 1 lit. c) nicht vollständig erfüllt, kann laut Art. 13 Abs. 2 Reglement FAR eine gekürzte Überbrückungsrente beanspruchen, wenn er während der letzten 20 Jahre nur während 10 Jahren im schweizerischen Bauhauptgewerbe tätig war, davon aber die letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen (lit. a), und/oder innerhalb der letzten sieben Jahre vor dem Altersrücktritt während höchstens zwei Jahren arbeitslos war. Als arbeitslos gilt grundsätzlich nur, wer bei der zuständigen Amtsstelle, in der Regel beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), als arbeitslos gemeldet ist, unabhängig von seiner Vermittelbarkeit. Dies gilt auch für arbeitsunfähige Personen, deren Arbeitsverhältnis beendet ist. Der Stiftungsrat kann präzisierende Richtlinien erlassen (lit. b).
Um unbillige Härten zu vermeiden, kann der Stiftungsrat in Einzelfällen auch bei längerer Arbeitslosigkeit nach Abs. 2 lit. b und im Zusammenhang mit der Arbeitslosigkeit bedingter Tätigkeit ausserhalb des Bauhauptgewerbes Überbrückungsrenten zusprechen. Er muss die Nachzahlung der während der fraglichen Zeit entfallenen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge verlangen und kann zudem eine Rentenkürzung vorsehen (Art. 13 Abs. 4 Reglement FAR).
1.4 Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 II 636 Erw. 6.1, 129 I 170 Erw. 4.1, 126 II 387 Erw. 3a, 122 II 123 Erw. 3b/cc, 121 V 66 Erw. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).
2. Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf eine Überbrückungsrente im Sinne von Art. 13 Reglement FAR hat (und infolgedessen auch auf allfällige weitere Leistungen [vgl. Art. 20 ff. Reglement FAR]).
2.1 Der Kläger liess zur Begründung seiner Klage geltend machen, er habe in der Schweiz 28 Jahre lang im Baugewerbe gearbeitet. Er sei vorübergehend als Unterakkordant selbständigerwerbend gewesen, was er aber nur mit den besten Absichten gemacht habe. Einerseits habe er der Arbeitslosenversicherung nicht mehr länger zur Last fallen wollen, andererseits habe ihn seine Arbeitslosigkeit psychisch stark belastet und er habe wieder eine Beschäftigung gebraucht. Vor der Aufnahme der selbständigerwerbenden Tätigkeit habe er sich extra erkundigt, ob dies einen Einfluss auf seinen Anspruch auf eine FAR-Rente habe. Er habe von überall her und insbesondere von Z.___ von der Gewerkschaft C.___ die Auskunft erhalten, die Ausübung einer selbständigerwerbenden Tätigkeit würde seinen Anspruch auf eine FAR-Rente nicht beeinträchtigen. Als Analphabet habe er keine Möglichkeit gehabt, die Richtigkeit dieser Auskünfte zu überprüfen, sondern er habe sich darauf verlassen müssen.
Die Beklagte könne ihre Leistungspflicht nun nicht einfach ablehnen, zumal der Kläger auch weiterhin im Baugewerbe tätig gewesen sei und bei einem Unterakkordanten ohnehin gar nicht von einer selbständigerwerbenden Tätigkeit im eigentlichen Sinne gesprochen werden könne. Die von ihm gegründete Einzelfirma sei das Resultat einer Vereinbarung zwischen ihm, seinem ehemaligen Arbeitgeber und der Arbeitslosenkasse gewesen (Urk. 2/1).
2.2 Demgegenüber liess die Beklagte ausführen, der Kläger erfülle die Leistungsvoraussetzungen für eine FAR-Rente nicht. Diese seien durch das Reglement klar definiert, wobei der Stiftungsrat eine restriktive Praxis verfolge. Der Kläger habe von Oktober 2003 bis Dezember 2004 eine selbständigerwerbende Tätigkeit ausgeübt, welche nicht als Beschäftigung bei einem dem GAV FAR unterstellten Arbeitgeber qualifiziert werden könne. Er sei mit seiner Firma im Handelsregister eingetragen gewesen und habe mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich Beiträge als Selbständigerwerbender abgerechnet. Er mache nunmehr zwar klageweise geltend, es habe sich gar nicht um eine echte selbständige Erwerbstätigkeit gehandelt, da er lediglich als Unterakkordant für seine frühere Arbeitgeberin tätig gewesen sei. Dies widerspreche jedoch seinen eigenen Angaben im Schreiben vom 14. September 2007 (Urk. 2/2/3/5), wo er habe festhalten lassen, dass er lediglich bis Ende 2003 als Unterakkordant für die Y.___ AG und im Jahr 2004 für verschiedene andere Auftraggeber gearbeitet habe. Für den Monat Januar 2005 vermöge er sodann gar keine Tätigkeit nachzuweisen, und er sei in dieser Zeit auch nicht bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet gewesen, obwohl er einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt hätte. Schliesslich sei auch nicht belegt, dass der Kläger bei der Y.___ AG im Jahr 2003 kurz vor der Entlassung gestanden habe und deshalb zur Aufnahme einer selbständigerwerbenden Tätigkeit gezwungen gewesen sei. Vielmehr habe die Y.___ AG telefonisch angegeben, man habe in dieser Zeit trotz Auftragsrückgangs niemanden entlassen wollen. Der Kläger sei von sich aus vorstellig geworden und habe mitgeteilt, dass er sich selbständig machen wolle. Die Ausführungen des Klägers erwiesen sich unter diesen Umständen als blosse Schutzbehauptungen. Eine Berufung auf den Vertrauensschutz sei auch nicht möglich, da unklar sei, ob ihm Z.___ überhaupt eine Auskunft erteilt habe und welchen Inhalts diese allenfalls gewesen sei. Schliesslich sei auch nicht erstellt, dass diese Auskunft für den Kläger für die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit kausal gewesen sei (Urk. 7).
3.
3.1 Es ist unstrittig und durch die Akten ausgewiesen, dass der Kläger von Oktober 2003 bis Dezember 2004 als Inhaber der Einzelfirma Baugeschäft X.___ erwerbstätig war. Als Baufirma gehörte sie zwar zu den dem GAV FAR unterstellten Betrieben. Gemäss Art. 3 Abs. 3 GAV FAR gilt dieser aber nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Die Beklagte hat im "Merkblatt leitendes Personal" (Urk. 8/10) festgehalten, welche Personen als leitendes Personal zu qualifizieren sind und dabei den Betriebsinhaber einer Einzelfirma explizit aufgeführt. Grundsätzlich hat der Kläger damit eine Beschäftigung ausgeübt, welche bei der Berechnung der Beitragszeiten nicht zu berücksichtigen ist.
3.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) üben Akkordanten in der Regel eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Sie können bloss dann als Selbständigerwerbende betrachtet werden, wenn sie Inhaber eines eigenen Betriebes sind und so als gleichberechtigte Geschäftspartner mit eigenem Unternehmerrisiko für den Akkordvergeber arbeiten (ZAK 1989 S. 24 Erw. 3a mit Hinweisen).
Aus dem Auszug aus dem individuellen Konto vom 23. Februar 2007 (Urk. 8/6) und dem Schreiben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 28. September 2005 (Urk. 8/8) ergibt sich, dass die zuständige AHV-Ausgleichskasse den Kläger als Selbständigerwerbenden qualifiziert und entsprechend Beiträge abgerechnet hat. Der Kläger hat sich unter der Firma "Baugeschäft X.___" ins Handelsregister eintragen lassen. Dies ist als Indiz dafür zu werten, dass die Firma eine gewisse arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit aufgewiesen hat. Wie sich aus seinem Schreiben vom 14. September 2007 (Urk. 2/2/3/5) ergibt, hat der Kläger zwar im Jahr 2003 (Oktober bis Dezember) noch ausschliesslich für seine bisherige Arbeitgeberin, die Y.___ AG gearbeitet, ist aber im Jahr 2004 für verschiedene andere Auftraggeber tätig gewesen. Es bestand mithin effektiv ein Unternehmerrisiko in dem Sinne, dass der Kläger wirtschaftlich abhängig gewesen war vom jeweiligen Auftragsvolumen der Firma. Dieses Risiko äusserte sich letztlich denn auch darin, dass der Kläger die Einzelfirma mangels wirtschaftlichen Erfolgs wieder aufgegeben hat. Dass seine Tätigkeit im Rahmen der Einzelfirma eben gerade nicht gleichgestellt werden kann mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zeigt der Umstand, dass der Kläger nach deren Aufgabe wieder im Anstellungsverhältnis bei der Y.___ AG gearbeitet hat. Aus der von der Beklagten erhobenen telefonischen Auskunft bei der Y.___ AG vom 17. Juni 2008 (Urk. 8/9) ergibt sich im Weiteren, dass im Jahre 2003 zwar effektiv ein Auftragsrückgang zu verzeichnen war, deswegen jedoch niemand entlassen worden sei. Vielmehr sei der Kläger eines Tages von sich aus gekommen und habe gesagt, dass er sich selbständig machen werde. Tatsächlich ist sowohl dem Auszug aus dem individuellen Konto des Klägers vom 23. Februar 2007 (Urk. 8/6) als auch seinem Leistungsgesuch an die Beklagte vom 15. März 2007 (Urk. 8/5) zu entnehmen, dass er bis im September 2003 bei der Y.___ AG angestellt war und unmittelbar anschliessend die selbständigerwerbende Tätigkeit aufgenommen hat. Eine zwischenzeitliche Unterstützung durch die Arbeitslosenversicherung hat gar nicht stattgefunden, was die Argumente des Klägers, wonach es ihm vor allem darum gegangen sei, dass er der Arbeitslosenversicherung nicht mehr länger habe zur Last fallen wollen und er wieder eine Beschäftigung gebraucht habe, weil ihn seine Arbeitslosigkeit psychisch stark belastet habe, entkräftet. Es sind mithin keine Indizien dafür vorhanden, dass der Kläger die Arbeitslosigkeit nur durch die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit hat vermeiden können.
3.3 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Kläger von Oktober 2003 bis Dezember 2004 eine selbständigerwerbende Tätigkeit ausgeübt hat, welche nicht dem GAV FAR unterstellt ist. Im Januar 2005 hat er sodann gar nicht gearbeitet und ist auch nicht bei den zuständigen Organen der Arbeitslosenversicherung gemeldet gewesen. Die reglementarischen Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Überbrückungsrente der Klägerin sind nicht erfüllt, da der Kläger in den letzten sieben Jahren vor dem beantragten Leistungsbezug nicht ununterbrochen in einem dem GAV FAR unterstellten Arbeitsverhältnis beschäftigt gewesen ist. Ebenso wenig kann die fehlende Beitragszeit als Arbeitslosigkeit angesehen werden, da der Kläger in dieser Zeit nicht arbeitslos war.
4.
4.1 Der Kläger macht geltend, er habe sich im Jahre 2003 beim Gewerkschaftsfunktionär Z.___ von der damaligen A.___ über den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe erkundigt. Dabei habe er die Auskunft erhalten, dass die Selbständigkeit mit der Arbeitslosigkeit gleichgestellt sei, d.h. er in den Genuss der FAR-Rente komme, wenn er nicht länger als 24 Monate selbständigerwerbend oder arbeitslos sei (Urk. 2/2/3/5). Sinngemäss beruft der Kläger sich damit auf den Schutz des Vertrauens in eine falsche Auskunft.
4.2 Z.___ kann sich laut seiner schriftlichen Stellungnahme vom 20. September 2007 (Urk. 8/11) nicht mehr daran erinnern, dem Kläger konkret eine Auskunft erteilt zu haben. Immerhin räumt er aber ein, dass er bei der Einführung des FAR der Meinung gewesen sei, dass die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit während zwei Jahren keinen Einfluss auf den Anspruch auf eine FAR-Rente habe. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass Z.___ dem Kläger effektiv eine solche Auskunft erteilt hat. Deren konkreter Inhalt ist aber heute nicht mehr ermittelbar, wenn sich die betreffende Person nicht mehr daran erinnert und keinerlei Aufzeichnungen vorhanden sind. Da sich die Beweislosigkeit zu Ungunsten desjenigen auswirkt, der von einer behaupteten Tatsache Rechte ableiten will (vgl. Art. 8 ZGB), kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf Vertrauensschutz berufen.
5. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Beklagte zu Recht den Anspruch des Klägers auf eine Überbrückungsrente verneint hat, was zur Abweisung der Klage führt.
6. Die obsiegende Vorsorgeeinrichtung als eine mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisation hat in der Regel keinen Anspruch auf Parteienentschädigung (BGE 118 V 169 f. Erw. 7). In der vorliegenden Streitsache besteht kein Anlass, von dieser Regel abzuweichen.
7. Eine Minderheit des Gerichts gab ihre abweichende Meinung zum Ausgang des Verfahrens zu Protokoll (Prot. S. 4 in Verbindung mit Urk. 12).
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein je unter Beilage einer Kopie von Urk. 12 an:
Imer Hodza
Rechtsanwalt Dr. Alfred Blesi
Bundesamt für Sozialversicherungen
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).