BV.2008.00023

BV.2008.00023

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichter Gräub

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 6. April 2009

in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Advokatin Simone Emmel

Anwaltsgemeinschaft

Rümelinsplatz 14, Postfach, 4001 Basel

gegen

AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur

c/o AXA Leben AG

General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1959, arbeitete seit dem 15. Juli 2001 als Softwaredesigner sowie Berater bei der Y.___ GmbH (Auszug aus dem individuellen Konto vom 21. Juli 2004 [Urk. 14/53] und Arbeitsvertrag [Urk. 14/47 S. 2-4]) und war damit bei der Winterthur-Columna Stiftung für die berufliche Vorsorge, Winterthur (im Folgenden kurz Winterthur, heute: AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur) vorsorgeversichert. Dieses Arbeitsverhältnis wurde per 31. März 2002 aufgelöst (Urk. 1 S. 2 und Urk. 9 S. 2).

Seit 1. April 2002 arbeitete er als Geschäftsführer bei der Z.___ GmbH (Arbeitgeberbericht vom 26. Juli 2004, Urk. 14/52 S. 1-3), welche Firma am 16. April 2002 im Handelsregister eingetragen wurde und in welcher der Versicherte mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- von gesamthaft Fr. 20'000.-- beteiligt ist sowie als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift fungiert. Am 27. Juni 2003 übernahm er das gesamte Stammkapital und ist seither als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen (Handelsregisterauszug vom 12. Januar 2005, Urk. 14/43 S. 1-2).

1.2 Im August 2003 meldete sich X.___ unter Hinweis auf eine Gehbehinderung, schwere sensitive Störungen, Gleichgewichtsstörungen, Schmerzen beim Gehen und Sitzen sowie Impotenz (nach einer Tumoroperation am rechten Bein) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 14/60 Ziff. 7.2). Diese sprach dem Versicherten mit Verfügungen vom 23. Juni 2006 (Urk. 14/22 und Urk. 14/23 S. 14) gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 70 % mit Wirkung ab 1. April 2003 eine ganze Rente samt den akzessorischen Leistungen zu. Die Wartezeit eröffnete sie am 1. April 2002.

1.3 Die Winterthur ihrerseits hatte die Ausrichtung von Invalidenleistungen bereits früher abgelehnt (Brief vom 2. Mai 2005, Urk. 14/34 S. 2-3) und hielt daran auch am 24. August 2007 sowie 9. November 2007 fest (Urk. 2/2).

1.4 Am 2. Juli 2007 erlitt X.___ sodann - bei ansonsten stationärem Zustand - eine motorische Aphasie sowie ein Taubheitsgefühl mit Schwäche im rechten Arm samt Fallneigung. Ärztlicherseits wurde auf einen multiplen hihemisphärischen Infarkt ohne Hinweis auf zerebrale Makroangiopathie verwiesen und ein schweres metabolisches Syndrom diagnostiziert (Bericht von Dr. med. A.___ vom 7. März 2007, Urk. 14/16).

2. Am 13. März 2008 erhob X.___ durch Advokatin Simone Emmel Klage gegen die Winterthur mit dem Rechtsbegehren, es seien ihm mit Wirkung ab 1. April 2003 eine ganze Invalidenrente sowie drei Invaliden-Kinderrenten der Beklagten zuzüglich Zins zuzusprechen. Die Winterthur ersuchte am 26. Juni 2008 (Urk. 9) um Abweisung der Klage. Mit Verfügung vom 1. Juli 2008 (Urk. 11) zog das Gericht die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung bei (Urk. 14/1-60). Nachdem die Parteien in ihren zweiten Rechtsschriften an den gestellten Anträgen festgehalten hatten (Urk. 20 und Urk. 26), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 26. Februar 2009 (Urk. 28) als geschlossen erklärt.

3. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. April 2004, beziehungsweise am 1. Januar 2005 sind die Normen der 1. BVG-Revision (Änderung vom 3. Oktober 2003) in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). In Anbetracht der beantragten Rentenausrichtung ab dem 1. April 2003 ist die rechtliche Beurteilung der Klage anhand der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

2.

2.1 Als für die obligatorische Versicherung von Arbeitnehmern nach den Art. 2 und 7 ff. des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) beachtliche Mindestvorschrift (Art. 6 BVG) begründet Art. 23 BVG den Anspruch auf Invalidenleistungen von Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses und endet laut Abs. 2 der genannten Bestimmung u.a. mit dessen Auflösung. Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung versichert (Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BVG).

2.2 Unter Arbeitsunfähigkeit ist die durch den Gesundheitszustand bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Die Arbeitsunfähigkeit muss zudem erheblich, offensichtlich und dauerhaft sein. Die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen ist laut Rechtsprechung erheblich, wenn sie mindestens 20 Prozent beträgt (vgl. Mitteilungen über die berufliche Vorsorge des Bundesamtes für Sozialversicherung Nr. 44 vom 14. April 1999, Rz 258 mit Hinweisen).

2.3 Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 123 V 264 Erw. 1b, 121 V 101 Erw. 2a, 120 V 116 Erw. 2b, je mit Hinweisen).

2.4 Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 130 V 275 Erw. 4.1). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Demnach darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische ärztliche Beurteilung und die Beweggründe, die die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (BGE 123 V 264 Erw. lc, 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und; bb mit Hinweisen).

2.5 Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 271 Erw. 2a, 120 V 108 Erw. 3c, je mit Hinweisen).

Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 311 Erw. 1 in fine).

Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die IV-Stelle allen in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen ihre Rentenverfügung von Amtes wegen eröffnet. Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 273 Erw. 3.1).

3. Die Rentenverfügungen der Invalidenversicherung wurden der Beklagten offenkundig nicht zugestellt. Auf dem Verteiler findet sich lediglich der Hinweis auf die Entscheidzustellung an die Winterthur Versicherungen, welche als Krankentaggeldversicherer offenbar einen Verrechnungsantrag gestellt hatte und mit einem Teil der rückwirkenden Rentenleistungen bedient wurde (Urk. 14/22 S. 2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist indes eine korrekte formelle Zustellung an den Berufsvorsorgeversicherer nötig, damit sich dieser die Feststellungen der Invalidenversicherung entgegenhalten lassen muss. Dies ist vorliegend nicht der Fall, waren doch die Winterthur Versicherungen nicht verpflichtet, der Beklagten die Verfügungen zu übermitteln, und erfolgte keine rechtsgültige Zustellung. Demgemäss ist die Beklagte an die Feststellungen der Invalidenversicherung nicht gebunden und können diese vorliegend frei überprüft werden. Dabei geht es vorweg um den Zeitpunkt des Eintritts der massgeblichen Arbeitsunfähigkeit.

4.

4.1 Prof. B.___, Direktor des polydisziplinären Zentrums Onkologie am Universitätsspital C.___, berichtete am 18. Oktober 2002 (Urk. 14/58 S. 1-2) über die TNF-alpha sowie Melphalan-Infusion des rechten Oberschenkels bei der Diagnose eines myxoiden Liposarkoms am rechten Oberschenkel.

In anamnestischer Hinsicht verwies er auf eine vom Kläger beobachtete Anschwellung im Bereich des hinteren rechten Oberschenkels, welche immer unangenehmer geworden sei, ohne eigentlich zu schmerzen. Ende Juli 2002 sei eine Teilresektion vorgenommen worden (vgl. Bericht der Ärzte des D.___ Spitals vom 31. Juli 2002, Urk. 14/54 S. 15), wobei die Histologie gezeigt habe, dass es sich um ein myxoides Liposarkom Grad I bis II handle (vgl. Bericht des Instituts für klinische Pathologie und Zytologie vom 5. August 2002, Urk. 14/53 S. 9). Der Tumor sei vor allem intramuskulär und es lägen keine Metastasen vor (vgl. Bericht der Ärzte des D.___ Spitals vom 2. August 2002, Urk. 14/54 S. 17). Prof. B.___ empfahl die totale Resektion des Resttumors, welche am 18. September 2002 erfolgt sei im Sinne einer retroperitonealen Entfernung sowie einer Infusion mit TNF und Melphalan. Er attestierte eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit seit 17. September 2002 (Urk. 14/58 S. 3).

4.2

4.2.1 Die Ärzte der orthopädischen Abteilung des Universitätsspitals C.___ verwiesen am 23. Oktober 2003 (Urk. 14/54 S. 3-4) auf gute funktionelle Fortschritte des Klägers, welcher ohne Stock gehen könne, indes noch Sensibilitäts- und Gleichgewichtsstörungen habe. Sodann leide er an einer Ermüdbarkeit sowie einer Kraftlosigkeit am betroffenen rechten Oberschenkel und Dysästhesien. Die Ärzte empfahlen ein Körpertraining sowie eine onkologische Überwachung.

4.2.2 Am 18. August 2005 (Urk. 14/32 S. 4-5) berichtete Prof. E.___ vom Universitätsspital C.___ über die Kontrolluntersuchung und verwies auf einen etwas verschlechterten Zustand beim Gehen. Er sah die schlechte physische Verfassung und die Adipositas als Mitgrund für den Zustand und empfahl eine stationäre Therapie.

4.3

4.3.1 Dr. med. A.___, welcher den Kläger seit 11. Mai 2003 betreut, diagnostizierte am 23. Dezember 2003 (Urk. 14/58 S. 10) ein myxoides Liposarkom gluteal und dorsaler Oberschenkel rechts (Erstdiagnose April 2002) bei Status nach präoperativem Computertomogramm und RT sowie Enbloc-Resektion im April 2003. Er verwies auf eine verzögerte Wundheilung, postoperative Anästhesien und Dysästhesien im Bereich Penis/Scortum sowie distal der Exzisionsnarbe. Daneben erwähnte er eine exzisionsbedingte Neofalte gluteal rechts. Er attestierte eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit ab 17. September 2002 bis Ende Januar 2004 und stellte einen Arbeitsversuch bei attestierter 50%iger Arbeitsfähigkeit ab 1. Februar 2004 in Aussicht.

4.3.2 Am 3. Mai 2004 (Urk. 14/54 S. 1-2) ergänzte Dr. A.___, aktuell bestünden Beschwerden beim Sitzen sowie Dysästhesien des rechten Beines mit teils völlig tauben Arealen. Er verwies auf einen hinkenden Gang, welcher jetzt ohne Stöcke möglich sei, ein Flexionsdefizit des rechten Knies und Paresen der L5/S1-Muskulatur. Er empfahl die Durchführung einer medizinischen Trainingstherapie sowie Physiotherapie und attestierte eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit von April 2002 bis 31. Dezember 2003 gefolgt von einer 50%igen mit einer zwischenzeitlichen Verschlechterung (75 %) von Februar bis März 2004.

Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte Dr. A.___ einen Diabetes mellitus II, eine Nephropathie mit unselektiver Proteinurie, eine beginnende Neuropathie, eine Meniskusoperation beidseits 1998/1999, eine arterielle Hypertonie, eine Adipositas, eine gemischte Hyperlipidämie sowie einen Status nach Mastektomie beidseits 1981.

4.3.3 Am 25. August 2004 (Urk. 14/49) führte Dr. A.___ sodann aus, als körperliche Einschränkungen bestünden zur Zeit die Unmöglichkeit längeren Sitzens auf nichtangepassten Stühlen. Der Kläger sei sodann mehrfach gestürzt wegen unbemerktem Einhaken mit dem rechten Fuss (Anästhesie). Weiter sei es zu mehreren Infekten der Cutis/Subcutis entlang der Narbe gekommen. Schliesslich liege eine rasche Erschöpfbarkeit der unteren Extremitäten vor bei unökonomischem Gang.

Zur Arbeitsfähigkeit brachte Dr. A.___ vor, der Kläger sei freischaffend und schule IT-Manager von grossen Firmen. Dieser Kundenkreis sei durch den krankheitsbedingten Ausfall verloren gegangen. Er wolle auf diesem Gebiet wieder arbeiten, sei aber kräftemässig überfordert. Das Fernziel sei, die bisher geführte selbständige Tätigkeit verrichten zu können. Dies sei realistisch, sofern kein Rückfall der Tumorkrankheit auftrete. Allerdings benötige der Kläger eine ein- bis zweijährige Übergangsfrist. Zumutbar seien aktuell die Akquisition von Kunden für kleinere Projekte.

Dr. A.___ verwies sodann auf die hohe Rückfallwahrscheinlichkeit angesichts der Grösse des Tumors, wobei lange Zeit die vollständige Amputation der Gliedmasse gedroht habe. In diesem Rahmen sei es zu gravierenden psychischen Problemen gekommen, auch sei das familiäre und soziale Netz massiv gestört.

4.3.4 Am 7. September 2005 (Urk. 14/32 S. 1-3) berichtete Dr. A.___ erneut und attestierte nunmehr eine Arbeitsunfähigkeit erst ab Juli 2002 bei ansonsten unveränderten Verhältnissen und andauernder 50%iger Arbeitsunfähigkeit. Bei Beruhigung der familiären Situation (Auszug von Frau und Kindern während der akuten Erkrankung) sei der Kläger vermehrt interessiert an der Einstellung der Diabetes und der Behandlung der Adipositas. Nach wie vor könne er nicht länger als 20 Minuten sitzen. Er gehe nach wie vor barfuss oder in Schlupfschuhen, da sonst nach 20 Minuten ein brennendes Hitzegefühl auftrete. Dr. A.___ empfahl die Durchführung einer stationären Therapie und die Weiterführung der selbständigen Erwerbstätigkeit des Klägers.

4.4 Am 19. September 2005 führte die Invalidenversicherung eine Abklärung für Selbständigerwerbende durch (Urk. 14/28). Hierbei schilderte der Kläger, dass er wegen des rechten Beines (fehlende Muskulatur auf der rechten Gesässseite) nur noch mit Mühe Treppen überwinden oder gehen und gleichzeitig etwas tragen könne. Er könne auch nicht mehr längere Zeit auf einem Bürostuhl sitzen. Er habe im rechten Fuss eine Hypersensibilität und könne deshalb weder eine Socke noch einen Schuh tragen. Sein Fuss schwelle auch immer wieder an. Es sei ihm nicht möglich, zu Kunden zu gehen. Da seine Kundschaft europaweit verteilt sei, sei er meist mit dem Flugzeug gereist. Da seine Beratertätigkeit und seine Schulungen immer vor Ort beim Kunden gewesen seien und die Kundschaft nicht zu ihm komme, sei dies für ihn ein grosses Hindernis, um überhaupt noch seiner Arbeit nachgehen zu können. Er sei eine starke Persönlichkeit und hoffe, dass er irgendwann wieder arbeiten könne. Es belaste ihn, dass ihn seine Frau in der Zeit seiner Krankheit verlassen und die drei Kinder mitgenommen habe. Seit ca. einem Jahr wohne er zusammen mit seiner Lebensgefährtin aus F.___ und deren zwei Kinder. Auch belaste ihn die finanzielle Situation (S. 2).

Bezüglich seiner Arbeit führte der Kläger aus, er habe den Kundenstamm aus seiner früheren Tätigkeit bei der Firma Y.___ GmbH übernommen, welche Konkurs gemacht habe. Er habe seine Kunden behalten und sich so selbständig gemacht. Er habe keine neuen Kunden angeworben, da dies aufgrund der kurzfristigen Arbeit als Selbständigerwerbender nicht möglich gewesen sei. Sein Geschäftspartner sei ausgestiegen, als er gesundheitliche Probleme bekommen habe (S. 3-4).

Die Tätigkeit schilderte er als Organisationsberater und Dozent. Er gehe in Betriebe und bilde Leute aus, namentlich Manager, wie sie den Betrieb führen sollten. Er gehe in den Betreib und lasse sich von der Firma die Probleme umschreiben. Nach einer theoretischen Aufarbeitung werde dies in die Praxis umgesetzt. Er habe früher viel reisen müssen. Als Arbeitszeit nannte er 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr (Präsenzzeit beim Kunden) bzw. 05.00 Uhr bis 15.00 Uhr (Vorbereitung, Entwicklung von Lösungen usw., S. 4).

Die Abklärungsperson fasste zusammen, der Kläger habe nur gerade drei Monate ohne gesundheitliche Einschränkung als Selbständigerwerbender arbeiten können. Vorher sei er als Angestellter bei der Y.___ GmbH tätig gewesen und habe nach dem Konkurs die Kunden weiter betreut. Aus diesem Grund habe es in seinem Betreib keine Aufbauphase gegeben. Auch habe er keine neuen Aufträge akquirieren müssen, da er genügend Aufträge gehabt habe, um völlig ausgebucht zu sein (S. 4).

Die Abklärungsperson schloss sodann, dass der Kläger nur 50 % arbeitsunfähig geschrieben worden sei. Diese Restarbeitsfähigkeit sei jedoch nicht verwertbar. Arbeiten zu Hause seien ihm zwar möglich, seine Haupttätigkeit müsse er indes vor Ort bei Kunden ausüben (S. 5).

5.

5.1 Nach der Rechtsprechung muss der Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit hinlänglich ausgewiesen sein. Wenn im Arbeitsvertragsrecht zur Durchsetzung des Lohnanspruchs in der Regel bereits eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers von wenigen Tagen durch ein ärztliches Zeugnis oder auf andere Weise bewiesen werden muss, darf hinsichtlich des erwähnten Eintritts der berufsvorsorgerechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit mit viel weitreichenderen Folgen auf einen hinreichend klaren Nachweis nicht verzichtet werden. Er darf nicht durch spekulative Annahmen und Überlegungen ersetzt werden (BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen, vgl. auch Urteil des EVG in Sachen B. vom 22. Februar 2002, B 35/00, Erw. 1b). Rechtsprechungsgemäss ist erforderlich, dass sich die behauptete Arbeitsunfähigkeit im Arbeitsverhältnis, das über die Vorsorgepflicht den Versicherungsschutz begründet, konkret nachteilig bemerkbar gemacht hat (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 9. November 2004, B 13/04, Erw. 1.3).

5.2

5.2.1 Den medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass beim Kläger erstmals im April 2002 die Diagnose eines myxoiden Liposarkoms gestellt wurde (Urk. 14/54 S. 14). Dies, nachdem eine vom Kläger beobachtete Anschwellung im Bereich des hinteren rechten Oberschenkels immer unangenehmer worden war. Ende Juli 2002 erfolgte eine Teilresektion (Urk. 14/54 S. 15) und im September 2002 die Restentfernung des Tumors (Urk. 14/58). Angesichts der ärztlichen Schilderungen kann dabei nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits im April 2002 derart eingeschränkt gewesen wäre, dass er deshalb keine Arbeitstätigkeit mehr hätte ausüben können.

5.2.2 Die Problematik des Klägers in Bezug auf seine Arbeitsfähigkeit besteht darin, dass ihm ein grosser Teil des rechten Oberschenkel- bzw. Gesässmuskels entfernt wurde. Dies führt dazu, dass er fast keine Treppen mehr steigen und auch nicht mehr richtig sitzen kann, da die Muskulatur auf der rechten Gesässseite fehlt. Sodann leidet er seit den Operationen an einer Hypersensibilität im rechten Fuss und kann deshalb weder eine Socke noch einen Schuh tragen. Auch schwillt sein Fuss immer wieder an.

Diese Probleme, welche sich gerade in seinem Beruf als Berater und Dozent am Einsatzort beim Kunden niederschlagen, hängen klarerweise mit der Muskelentfernung am rechten hinteren Oberschenkel zusammen und nicht mit dem Tumor an sich. Bis zur Operation ist nicht dokumentiert, dass der Kläger an erheblichen Einschränkungen gelitten hätte und deswegen nicht mehr arbeitsfähig hätte sein sollen. Auch die Notiz der Eltern des Klägers vom August 2008 (Urk. 21) ändert nichts an dieser Einschätzung. Die Schmerzen im Oberschenkel und die damit verbundenen Einschränkungen wurden bloss punktuell geschildert und bezogen sich vorwiegend aufs Skifahren. Daraus kann keine Arbeitsunfähigkeit abgeleitet werden.

5.2.3 Weiter steht fest, dass kein echtzeitliches ärztliches Zeugnis vorliegt, welches auf eine relevante Arbeitsunfähigkeit bereits im April 2002 schliessen lassen würde. Die Ärzte des Kantonsspitals C.___ bestätigten eine Arbeitsunfähigkeit - bei Behandlung ab 27. August 2002 - nicht vor dem 17. September 2002 (Urk. 14/58 S. 3) und damit dem Tag vor der Resektions-Operation (Urk. 14/58 S. 4).

Dr. A.___ machte unterschiedliche Angaben und bestätigte vorerst auch eine Arbeitsunfähigkeit ab 17. September 2002 (Urk. 14/58 S. 10), wechselte später begründungslos auf einen Beginn der Arbeitsunfähigkeit im April 2002 (Urk. 14/54 S. 1-2), um später den Juli 2002 als Beginn der Arbeitsunfähigkeit zu nennen (Urk. 14/32 S. 1-3). Hieraus ergibt sich, dass vom Beginn der relevanten Arbeitsunfähigkeit im April 2002 nicht ausgegangen werden kann. Dr. A.___ begründete diese einmalig genannte Variante nicht, was im Übrigen auch nicht erstaunt, betreut er doch den Kläger erst seit Mai 2003 und konnte er sich hierzu gar nicht substantiiert äussern.

Auch Dr. med. G.___, Chefarzt-Stellvertreter am Kantonsspital H.___, welcher am 11. April 2002 (Urk. 2/5) den Verdacht auf die Erstdiagnose stellte, machte keine entsprechenden Angaben.

5.2.4 Damit steht in beweismässiger Hinsicht fest, dass der Kläger weder mit ärztlichen Berichten noch mittels Arbeitgeberberichten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darlegen konnte, dass er bereits im April 2002 arbeitsunfähig worden war. Dass offenbar ab Ende Januar 2002 eine Freistellung erfolgte (Urk. 20 S. 3), kann nicht zu einer Umkehr der Beweislast in dem Sinne führen, dass grundsätzlich von einer Arbeitsunfähigkeit auszugehen wäre.

5.3 Aus den weiteren Akten ergibt sich, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit für die Z.___ GmbH, welche ihm selber gehört, den Kundenstamm von der Y.___ übernommen hat und ab April 2002 während drei Monaten - mithin bis knapp vor der ersten Operation - seine Tätigkeit anstandslos ausüben konnte. Der Abklärungsperson der Invalidenversicherungen gegenüber äusserte er sich in dem Sinne, dass er nur gerade drei Monate ohne gesundheitliche Einschränkung als Selbständigerwerbender habe tätig sein können. Vorher habe er als Angestellter bei der Y.___ gearbeitet (Urk. 14/28 S. 4). Wenn nun der Kläger gar selber ausführt, ab April 2002 ohne Einschränkung arbeitsfähig gewesen zu sein, so steht dies der Annahme einer Arbeitsunfähigkeit klar entgegen.

5.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit des Klägers bereits im April 2002 eingetreten ist. Im Gegenteil muss geschlossen werden, dass er erst zu einem späteren Zeitpunkt, mithin wohl im Nachgang an die Operationen, dauernd und wesentlich in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war. Damit ist die Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt eingetreten, als der Kläger nicht mehr über die Firma Y.___ GmbH bei der Beklagten versichert war bzw. die Nachdeckungsfrist bereits abgelaufen war. Die Beklagte ist deshalb nicht leistungspflichtig für die eingetretene Invalidität, weshalb die Klage abzuweisen ist.

6.

6.1 Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht der Anspruch auf Ersatz der Parteikosten in der Regel nicht zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer).

6.2 Vorliegend besteht kein Grund, von diesen Grundsätzen abzuweichen, weshalb der um Kostenersatz ersuchenden Beklagten (Urk. 9 S. 2) keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Advokatin Simone Emmel
  

•  AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).