BV.2008.00003

BV.2008.00003

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichter Gräub

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 6. Mai 2009

in Sachen

X.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Jens Marguerat-Meyer

Wagistrasse 23, 8952 Schlieren

gegen

Kanton Zürich

Beklagter

vertreten durch Finanzdirektion des Kantons Zürich

Walcheplatz 1, Postfach, 8090 Zürich

diese vertreten durch Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich

Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich

diese vertreten durch Fürsprecherin Cordula E. Niklaus

Tödistrasse 17, Postfach 2643, 8022 Zürich

weitere Verfahrensbeteiligte:

Stiftung Auffangeinrichtung BVG

Direktion / Rechtsdienst, Herr H. Ch. Baer

Birmensdorferstrasse 83, Postfach 8468, 8036 Zürich

Beigeladene

vertreten durch Advokatin Simone Emmel

Anwaltsgemeinschaft

Rümelinsplatz 14, Postfach, 4001 Basel

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1954, arbeitete vom 1. Juni 1999 bis 30. November 2001 als Assistentin der Geschäftsleitung bei der Y.___ (vgl. Arbeitgeberbericht vom 24. Januar 2004, Urk. 15/8/1-5) und war damit bei der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (BVK) vorsorgeversichert.

Am 28. August 2001 (Urk. 15/8/6) kündigte sie ihre Anstellung per Ende November 2001 wegen Differenzen mit ihrem Vorgesetzten und war während der ganzen Dauer der Kündigungsfrist bis am 31. Juli 2002 arbeitsunfähig geschrieben (Bericht von Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 16. Mai 2006, Urk. 15/38/1-2). Hernach bezog sie ab 1. August 2002 Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Bericht vom 21. Januar 2004, Urk. 15/7/1).

1.2 Am 9. Januar 2004 (Urk. 15/2-3) meldete sich X.___ unter Hinweis auf starke Schmerzen wegen eines Reizdarmes sowie psychischen Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 2. August 2004 (Urk. 15/13) wies die Invalidenversicherung das Leistungsbegehren ab mit der Begründung, es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor. Die dagegen erhobene Einsprache vom 25. August 2004 (Urk. 15/14) und 29. September 2004 (Urk. 15/19) wurde mit Entscheid vom 3. Dezember 2004 (Urk. 15/22) abgewiesen. Am 15. Dezember 2004 (Urk. 15/24) stellte die Invalidenversicherung auf Begehren des Ehemannes der Versicherten (wegen ungenügenden Abklärungen) einen Wiedererwägungsentscheid in Aussicht und ergänzte die medizinische Aktenlage. Am 18. Dezember 2006 und 8. Januar 2007 (Urk. 15/72, Urk. 15/75 und Urk. 15/62) sprach ihr die Invalidenversicherung basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab 1. Januar 2003 eine ganze Rente zu. Dabei ging sie von einer verspäteten Anmeldung und dem Beginn der Wartefrist am 29. August 2001 aus.

Die Arbeitslosenversicherung forderte in der Folge die von Januar 2003 bis Juli 2004 ausbezahlten Taggelder in der Höhe von Fr. 101'662.-- zurück, wovon ein Teil mit den Leistungen der Invalidenversicherung verrechnet wurden (Verfügung vom 22. Dezember 2006, Urk. 15/74/4-5).

Mit Verfügung vom 12. Juli 2007 (Urk. 15/99-100) sprach die Invalidenversicherung X.___ sodann mit Wirkung ab 1. März 2007 eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades zu.

1.3 Die BVK ihrerseits lehnte die Ausrichtung von Invalidenleistungen ab (Einspracheentscheid vom 27. November 2007, Urk. 2/2).

2. Am 4. Januar 2008 erhob X.___ durch Rechtsanwältin Manon Vogel Klage gegen die BVK mit dem Rechtsbegehren, die Leistungspflicht der Beklagten sei festzustellen und sie sei zu verpflichten, der Einsprecherin (richtig: Klägerin) eine volle Rente ab 1. Januar 2003 zuzusprechen, zuzüglich gesetzlichen Verzugszinses (Urk. 1 S. 2). Am 28. März 2008 (Urk. 9) zeigte die Rechtsvertreterin dem Gericht an, dass sie wegen Schwangerschaft das Mandat nicht mehr weiterführen könne und die Klägerin selber das Gericht über eine weitere Vertretung informieren werde. Die BVK ersuchte am 25. April 2008 (Urk. 10) durch Fürsprecherin Cordula E. Niklaus um Abweisung der Klage.

Mit Verfügung vom 2. Mai 2008 (Urk. 12) zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung bei (Urk. 15/1-112) und forderte die Klägerin zur Bezeichnung der neuen Rechtsvertretung auf. Am 9. Mai 2008 (Urk. 16) nannte die Klägerin Rechtsanwältin Anita Hug als neue Rechtsvertreterin, welche dies am 30. Juni 2008 (Urk. 17) bestätigte. Am 7. Juli 2008 (Urk. 21) orientierte Letztere das Gericht, dass sie die Klägerin nicht mehr vertrete. Am 24. Juli 2008 (Urk. 22) legitimierte sich Rechtsanwalt Jens Marguerat-Meyer als neuer Rechtsvertreter der Klägerin (Urk. 23) und hielt am 17. September 2008 (Urk. 26) an den klageweise gestellten Anträgen fest. Nachdem auch die BVK am 24. November 2008 (Urk. 30) weiterhin auf Abweisung der Klage geschlossen hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. November 2008 (Urk. 32) als geschlossen erklärt.

Mit Verfügung vom 22. Dezember 2008 (Urk. 33) lud das Gericht die Stiftung Auffangeinrichtung BVG zum Prozess bei. Diese beantragte dem Gericht durch Advokatin Simone Emmel am 6. März 2009 die Feststellung, dass sie gegenüber der Klägerin nicht leistungspflichtig sei (Urk. 40a S. 2).

3. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. April 2004, beziehungsweise am 1. Januar 2005 sind die Normen der 1. BVG-Revision (Änderung vom 3. Oktober 2003) in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). In Anbetracht der beantragten Rentenausrichtung ab dem 1. Januar 2003 ist die rechtliche Beurteilung der Klage anhand der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

2.

2.1 Als für die obligatorische Versicherung von Arbeitnehmern nach den Art. 2 und 7 ff. des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) beachtliche Mindestvorschrift (Art. 6 BVG) begründet Art. 23 BVG den Anspruch auf Invalidenleistungen von Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses und endet laut Abs. 2 der genannten Bestimmung u.a. mit dessen Auflösung. Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung versichert (Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BVG).

2.2 Unter Arbeitsunfähigkeit ist die durch den Gesundheitszustand bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Die Arbeitsunfähigkeit muss zudem erheblich, offensichtlich und dauerhaft sein. Die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen ist laut Rechtsprechung erheblich, wenn sie mindestens 20 Prozent beträgt (vgl. Mitteilungen über die berufliche Vorsorge des Bundesamtes für Sozialversicherung Nr. 44 vom 14. April 1999, Rz 258 mit Hinweisen).

2.3 Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG in der bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 123 V 264 Erw. 1b, 121 V 101 Erw. 2a, 120 V 116 Erw. 2b, je mit Hinweisen).

2.4 Art. 23 BVG kommt auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehörte.

Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 130 V 275 Erw. 4.1). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Demnach darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische ärztliche Beurteilung und die Beweggründe, die die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (BGE 123 V 264 Erw. lc, 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und; bb mit Hinweisen).

2.5 Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 271 Erw. 2a, 120 V 108 Erw. 3c, je mit Hinweisen).

Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 311 Erw. 1 in fine).

Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die IV-Stelle allen in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen ihre Rentenverfügung von Amtes wegen eröffnet. Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 273 Erw. 3.1).

2.6 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).

3. Die Invalidenversicherung ging von einer verspäteten Anmeldung aus und brachte Rentenleistungen erst ab 1. Januar 2003 zur Ausrichtung. Den Beginn der einjährigen Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG (Beginn der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit) setzte die IV-Stelle auf den 29. August 2001 fest. Der Vorbescheid vom 14. Juli 2006 (Urk. 15/42-43) und die Rentenentscheide der Invalidenversicherung vom 18. Dezember 2006 und 8. Januar 2007 (Urk. 15/72, Urk. 15/75 und Urk. 15/62) wurden dem Beklagten zugestellt und von ihm nicht angefochten, weshalb dieser grundsätzlich an die getroffenen Feststellungen gebunden ist. Diese Bindungswirkung entfiele nur dann, wenn sich die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise, insbesondere der Beginn der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, als offensichtlich unhaltbar erwiese.

4.

4.1 A.___, praktischer Arzt, welcher die Klägerin seit 16. Juni 2003 behandelt, diagnostizierte am 21. Februar 2004 (Urk. 15/9/1-6) chronische abdominale Schmerzen bei Zustand nach Endometriose-Operation sowie ausgedehnte Adhäsionen vorwiegend im linken Unterbauch und eine generalisierte Angststörung, besonders in geschlossenen Räumen. Daneben verwies er auf einen Colon irritabile sowie auf seit dem zwanzigsten Lebensjahr bestehende Bauchschmerzen. Er attestierte eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit vom 1. August 2001 bis 1. August 2002, gefolgt von einer 50%igen. Gleichzeitig hielt er fest, die Klägerin sei bei der Arbeitslosenkasse für eine Tätigkeit bis zu 100 % gemeldet.

Im beigelegten Bericht von Dr. med. B.___, Facharzt FMH Magen-Darmkrankheiten und Innere Medizin, über die Panendoskopie vom 30. April 2003 (Urk. 15/9/7-8) bestätigte dieser bei Stuhlunregelmässigkeiten und Unterbauchbeschwerden das Vorliegen eines polypenfreien Kolons und erachtete den Vorsorgeaspekt für die nächsten fünf Jahre als abgedeckt.

4.2 Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeinmedizin FMH, welcher die Klägerin seit 4. Januar 2000 betreut, diagnostizierte mit Bericht vom 10. Mai 2004 (Urk. 15/11/5-6) einen Colon irritabile. Er bestätigte eine von der Klägerin beklagte stetige Verschlechterung des Gesundheitszustandes, attestierte indes keine Arbeitsunfähigkeit.

4.3 Am 29. März 2006 (Urk. 15/27) berichtete die Psychiatrische Privatklinik D.___ zu Händen der Invalidenversicherung und hielt fest, der Gesundheitszustand der Klägerin sei bereits während des Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ auffällig gewesen, anschliessend sei sie während eines Jahres vollumfänglich arbeitsunfähig gewesen. Nach dieser Zeit habe sie sich bei der Arbeitslosenversicherung gemeldet, jedoch keine Stelle antreten können. Der Gesundheitszustand der Klägerin habe sich seit Anfang 2001 kontinuierlich verschlechtert. Neben somatischen Erkrankungen seien in den letzten Jahren massive psychische Probleme dazugekommen, die sich in Form von Depressionen mit teilweise psychotischen Symptomen und einer Persönlichkeitsveränderung gezeigt hätten. Im Rahmen der seit dem 21. März 2006 durchgeführten stationären Behandlung sei ein MRI veranlasst worden, aufgrund dessen der dringende Verdacht auf eine Gliomatosis cerebri bestehe. Die langjährigen psychischen Leiden und die Persönlichkeitsveränderung seien im Zusammenhang mit dem Befund zu sehen.

4.4 Am 4. April 2006 ergänzte Dr. A.___, die festgestellte Gliomatose cerebri sei ein langsam wachsender Hirntumor, welcher seit ca. 2001 bestehe. Dies erkläre die zunehmende Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit 2001. Die Klägerin habe bei der Arbeitslosenversicherung vermittelbar sein wollen, wegen Angstzuständen und Kopfschmerzen aber keine auswärtige Arbeit mehr durchführen können. Im September 2003 habe sie starke Schmerzen im Abdomen wegen Endometriose und Darmbeschwerden gehabt. Die Angstzustände seien auch ausgeprägt. Die Klägerin habe keine Einsicht gehabt, dass ihr Zustand eine Arbeit verunmögliche.

Am 19. Dezember 2005 habe eine erneute Konsultation wegen starken Schlafstörungen, Tag-Nacht-Umkehr, Antriebs- und Lustlosigkeit stattgefunden. Die Klägerin sitze ohne Tätigkeit in der Wohnung und leide an Gehunsicherheit sowie Schwindel. Im Februar 2005 sei es zu einer Zunahme der Beschwerden mit Desorientiertheit und Depression gekommen. Anlässlich der Behandlung in der Klinik D.___ sei der Hirntumor festgestellt worden. Eine Behandlung sei nur in Richtung palliative Therapie möglich, eventuell könne eine Chemotherapie das Wachstum etwas verzögern.

Dr. A.___ schloss, retrospektiv hätten die Beschwerden seit 2001 einen Zusammenhang mit dem Tumor, so dass eine Arbeitsunfähigkeit ab 1. August 2001 bescheinigt werden könne (Urk. 15/30/1).

4.5

4.5.1 Dr. med. E.___, Fachärztin für Neurochirurgie, berichtete am 27. März 2006 (Urk. 15/30/2-4) über die konsiliarische Untersuchung vom selben Tag und äusserte einen Verdacht auf ein infiltratives Gliom hoher Malignität mit ausgedehnten Infiltrationen in beide Hemisphären sowie Balken, das lymbische System, die Basalganglien und den Thalamus links. Auf den MRI-Bildern erkannte sie innerhalb des Tumors kleinere Einblutungen sowie einen beginnenden erhöhten intrakraniellen Druck mit einer beginnenden transfaxalen Hirnherniation links bis rechts.

Anamnestisch verwies sie auf eine gute Gesundheit der Klägerin bis zum Jahr 2001. Da habe die Klägerin progressive Kopfschmerzen und Kurzgedächtnisstörungen bemerkt. Diese Beschwerden hätten sie am Arbeitsplatz behindert, dazu sei Mobbing gekommen und schlussendlich habe sie ihre Anstellung verloren. Danach sei sie arbeitslos gewesen. In der letzten Zeit habe der Ehemann von grossen Schwindelattacken und Gleichgewichtsstörungen berichtet.

4.5.2 Am 10. April 2006 (Urk. 15/35/1-3) bestätigte Dr. E.___ die seit 7. April 2006 gestellte Diagnose eines Oligodendroms Grad II mit ausgedehnter Infiltration in beiden Hemisphären sowie Balken, das lymbische System, Basalganglien und den Thalamus links unter Verweis auf eine am 4. April 2006 durchgeführte Hirnbiopsie und partielle Tumorentfernung (vgl. Hospitalisations- und Operationsbericht vom 12. April 2006, Urk. 15/35/6-9). Sie attestierte eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit seit dem 1. August 2001 und erwähnte einen sich verschlechternden Gesundheitszustand sowie eine volle Pflegebedürftigkeit der Klägerin bei Hemiparese rechts und aphasischer Störung (seit 25. März 2006).

4.5.3 Am 2. April 2007 (Urk. 2/4) ergänzte Dr. E.___ zu Händen der damaligen Rechtsvertreterin der Klägerin, ein Niedrig-Grad-Gliom benötige 10 bis 20 Jahre, um zu einer in Bildgebung fassbaren Grösse heranzuwachsen. Anamnestisch gebe die Klägerin im Jahr 2001 Schwindelattacken und Kopfschmerzen an, die durch den damaligen Hausarzt als Nackenbeschwerden interpretiert worden seien (vgl. Bericht von Dr. C.___ vom 15. März 2007, Urk. 2/8). Eine radiologische Abklärung sei damals nicht erfolgt. Die Symptome des Schwindels und Kopfschmerzen seien damals residuell gewesen. In zunehmendem Masse hätten sich auch psychische Symptome bemerkbar gemacht wie Vergesslichkeit, Wahrnehmungsstörungen mit Einbildungstendenzen, mangelnde Belastbarkeit und Konzentrationsschwierigkeiten. Die Klägerin sei in ihrer beruflichen Stellung als Sekretärin Opfer von Mobbing geworden, und die ärztliche Behandlung habe sich nach psychosomatischen Behandlungskriterien ausgerichtet. Die vom Jahr 2001 beschriebenen Symptome seien mit 90%iger Wahrscheinlichkeit auf den Tumor zurückzuführen, da sich das Tumorwachstum unter anderem im Jahr 2006 radiologisch auch im lymbischen System habe nachweisen lassen.

4.6 Dr. Z.___, welcher die Klägerin letztmals am 23. April 2002 gesehen hatte, berichtete am 16. Mai 2006 (Urk. 15/38/1-2) über ein depressives Syndrom bei Mobbing am Arbeitsplatz und attestierte eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit vom 28. August 2001 bis 31. Juli 2002.

4.7

4.7.1 Dr. med. F.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, welche die Klägerin vom 29. September 2001 bis 19. Juni 2002 behandelt hatte, diagnostizierte mit Bericht vom 15. Juni 2006 (Urk. 15/39) eine Depression (2001/2002) sowie aktuell einen Hirntumor. Sie attestierte eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit vom 1. Dezember 2001 bis mindestens 1. August 2002 bzw. wahrscheinlich bis auf weiteres. Sie berichtete über geklagte Schlaflosigkeit, Verzweiflung, Konzentrationsstörungen (indes fehlerfreies Schreiben), Weinen und das Gefühl, der Ehemann habe sie nicht gerne. Als erhobene Befunde erwähnte die Ärztin einen depressiver Zustand und wies darauf hin, dass die Klägerin die Entlassung nicht verarbeitet habe, dass sie verzweifelt sei, indes Termine einhalte.

Dr. F.___ hielt unter Bezugnahme auf den Hirntumor fest, die Klägerin sei seit Jahren immer arbeitsunfähiger geworden an der sehr unglücklichen Stelle. Aus den Schilderungen des Ehemannes sei zu schliessen, dass nach Behandlungsende (wegen Depression) bereits Anzeichen einer progredienten Persönlichkeitsveränderung vorgelegen hätten; die Klägerin dürfte sei 2002 nie mehr arbeitsfähig gewesen sein.

4.7.2 Am 10. April 2007 (Urk. 2/10) ergänzte Dr. F.___, im Nachhinein seien die damals nicht objektivierbaren Konzentrationsstörungen, vor allem aber das starrsinnige, unflexible Gefühlsmuster und die bohrende Eifersucht schon Anzeichen des Tumorleidens gewesen. Durch die Lage dieses Tumors sei es auch klar, dass die Klägerin damals noch sehr gute Schreibfähigkeiten haben konnte, was aber für die Arbeit nichts nützte, da sie emotional schon sehr behindert gewesen sei.

5.

5.1 Den Akten sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Klägerin zu Beginn ihrer Tätigkeit bei der Y.___ ihre Arbeitsleistung nicht erbracht hätte. Die Arbeitgeberin bestätigte am 24. Januar 2004 das über zwei Jahre dauernde Arbeitsverhältnis und erwähnte als krankheitsbedingte Abwesenheiten einzig den Ausfall ab Kündigung (28. August 2001 bis Ende des Arbeitsverhältnisses, Urk. 15/8).

5.2 In medizinischer Hinsicht steht fest, dass die Klägerin an einem Hirntumor leidet (Oligodendrom Grad II mit ausgedehnter Infiltration in beide Hemisphären sowie Balken, das lymbische System, Basalganglien und den Thalamus links), welcher am 7. April 2006 diagnostiziert wurde (Urk. 15/35/1-3). Die Ärzte sind sich denn auch alle einig, dass die Klägerin auf Grund des Tumors vollumfänglich arbeitsunfähig ist. So ergaben sich in der Folge auch eine Hemiparese rechts sowie aphasische Störungen und bezieht die Klägerin eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades, da sie gemäss den Feststellungen der Invalidenversicherung regelmässige und erhebliche Hilfe in den Bereichen Ankleiden/Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Körperpflege und Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kontakte benötigt. Ferner bestand auch ein ausgewiesener Bedarf an dauernder medizinisch-pflegerischer Hilfe und persönlicher Überwachung (siehe Urk. 15/86/3 und Urk. 15/99/2).

Diese Umstände sind aktenkundig und wurden vom Beklagten denn auch nicht bestritten.

5.3 Zur relevanten Frage des Vorliegens eines sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs zwischen der während des Arbeits- beziehungsweise Vorsorgeverhältnisses aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität der Klägerin ist vor Augen zu halten, dass die Ärzte zum damaligen Zeitpunkt die Diagnose nicht kannten und kein Arzt an die Möglichkeit dachte, dass die Klägerin an einer Tumorerkrankung leiden könnte. Dr. E.___ erwähnte in diesem Zusammenhang, dass der Tumor eine Wachstumszeit von 10 bis 20 Jahren hinter sich habe (Urk. 2/4). Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass der Tumor während der Versichertenzeit bei der BVK bereits vorhanden war. Der Tumor betrifft sodann das lymbische System, welches die Zentralstelle des endokrinen, vegetativen und psychischen Regulationssystems ist. Es steuert das emotionale Verhalten und ist das Zentrum der Gefühle. Ausserdem ist es mit anderen Zentren am Gedächtnis beteiligt. Störungen des lymbischen Systems führen unter anderem zu Störungen der emotionalen Verhaltensweisen (Karl C. Mayer, in www.neuro24.de/show\_glossar.php?id=1021).

5.4

5.4.1 Nach der Rechtsprechung muss der Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit hinlänglich ausgewiesen sein. Wenn im Arbeitsvertragsrecht zur Durchsetzung des Lohnanspruchs in der Regel bereits eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers von wenigen Tagen durch ein ärztliches Zeugnis oder auf andere Weise bewiesen werden muss, darf hinsichtlich des erwähnten Eintritts der berufsvorsorgerechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit mit viel weitreichenderen Folgen auf einen hinreichend klaren Nachweis nicht verzichtet werden. Er darf nicht durch spekulative Annahmen und Überlegungen ersetzt werden (BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen, vgl. auch Urteil des EVG in Sachen B. vom 22. Februar 2002, B 35/00, Erw. 1b). Rechtsprechungsgemäss ist erforderlich, dass sich die behauptete Arbeitsunfähigkeit im Arbeitsverhältnis, das über die Vorsorgepflicht den Versicherungsschutz begründet, konkret nachteilig bemerkbar gemacht hat (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 9. November 2004, B 13/04, Erw. 1.3).

5.4.2 Die während der Zeit des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ (ab 28. August 2001) eingetretene Arbeitsunfähigkeit wurde von Dr. Z.___ attestiert. Dieser begründete die Arbeitsunfähigkeit mit der Diagnose einer reaktiven depressiven Verstimmung wegen Problemen am Arbeitsplatz. Sodann verwies er auf die Behandlung durch Dr. F.___ (Urk. 15/38), welche Schlaflosigkeit, Verzweiflung, Konzentrationsstörungen, Weinen und das Gefühl erwähnte, der Ehemann habe sie nicht gerne (Urk. 15/39).

Die Störung des emotionalen Verhaltens der Klägerin bereits während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ zeigt sich auch aus den aktenkundigen Unterlagen betreffend Auseinandersetzung mit einem Verantwortlichen der EDV (Urk. 2/12-13). Hieraus ergibt sich ohne Weiteres, dass zwischen den Beteiligten unterschiedliche Auffassungen über die Dienstleistungserbringung der EDV im Betrieb vorherrschten. Die Klägerin erachtete den EDV-Verantwortlichen als nicht kompetent, was dieser abstritt und im Gegenteil Vorwürfe gegenüber der Klägerin erhob. Dies traf die Klägerin persönlich, sie forderte eine schriftliche Entschuldigung und stellte ansonsten die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht (Urk. 2/13 S. 6). Damit ist dokumentiert, dass sich die gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin, welche sich eben in dieser für eine Störung des lymbischen Systems typischen Weise niederschlugen, während des Arbeitsverhältnisses klar dokumentiert haben. Immerhin war ja die Klägerin nach der Kündigung krankheitsbedingt auch nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückgekehrt.

Betrachtet man nun den bereits seit längerer Dauer vorliegenden Hirntumor mit Beteiligung des lymbischen Systems, die von der Klägerin überemotional verarbeiteten Konflikte am Arbeitsplatz, die ihr vorgehaltenen Mängel in Bezug auf Lernfähigkeit und Effizienz (siehe Urk. 2/12 S. 3), die psychiatrisch-fachärztlich gestellte Diagnose einer Depression sowie die festgestellten Befunde, so muss doch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die damals eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht einfach durch die psychische (Un-)Belastbarkeit der Klägerin zustande gekommen ist, sondern im Gegenteil der Hirntumor bereits seine Auswirkungen zu zeitigen begann.

5.4.3 Dem Beklagten ist insofern Recht zu geben, als kein strikter Beweis dafür zu sehen ist, dass der im Jahr 2001 vorhandene Tumor in Form und Grösse für die Arbeitsunfähigkeit ursächlich war (Urk. 10 S. 9). Dass indes - wie der Medizinische Dienst der Invalidenversicherung am 19. Oktober 2006 (Urk. 15/60 S. 4) festhielt - nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit beurteilbar ist, wann vor dem 7. April 2006 (Diagnosestellung) ein invalidisierender Gesundheitsschaden (bedingt durch die sich manifestierende progrediente Persönlichkeitsveränderung) eingetreten ist, ist in dieser Form nicht zutreffend. Ebenso wenig trifft zu, dass die Ärzte bloss Mutmassungen darüber anstellen können, ob der Hirntumor damals bereits zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit geführt hat (Urk. 15/64 S. 2).

5.4.4 Die behandelnde Dr. E.___, welche den Tumor diagnostiziert und die notwendige Operation durchgeführt hatte, legte einerseits nachvollziehbar dar, dass der Tumor der Klägerin eine Wachstumszeit von 10 bis 20 Jahren hinter sich hatte und dieser für die festgestellten psychischen Symptome (Vergesslichkeit, Wahrnehmungsstörungen mit Einbildungstendenzen, mangelnde Belastbarkeit und Konzentrationsschwierigkeiten) angesichts der Lokalisation des Tumors mit 90%iger Sicherheit dafür verantwortlich gezeichnet habe (Urk. 2/4). Hierbei von blossen Mutmassungen zu reden, wird der - von keiner Seite in Frage gestellten - Fachkompetenz von Dr. E.___ nicht gerecht.

Auch Dr. F.___, welche die erwähnten psychiatrischen Befunde erhoben hatte, erachtete im Nachhinein den Hirntumor als hierfür verantwortlich (Urk. 2/10). Währenddem sie echtzeitlich bloss von einer Depression ausgegangen war und eine Persönlichkeitsveränderung ab dem Jahr 2002 festgestellt hatte (Urk. 15/39), sah sie hernach einen Zusammenhang zum Hirntumor als gegeben. Dass die von ihr geschilderten psychiatrischen Befunde erst nach der Feststellung des Tumors verurkundet wurden (vgl. den Vorhalt des Beklagten in Urk. 10 S. 11), hat seinen Grund wohl darin, dass die behandelnde Psychiaterin erst nach diesem Datum zur Berichterstattung eingeladen worden war (Urk. 15/39). Die Behandlung war aber echtzeitlich erfolgt, und die Annahme, dass Dr. F.___ nachträglich von der Klägerin geschilderte subjektive Klagen wahrheitswidrig einfach niederschrieb, entbehrt jeglicher Grundlage.

5.4.5 Anzufügen bleibt, dass es vorliegend nicht von Bedeutung ist, wenn die Klägerin ab August 2001 wegen psychiatrischen Befunden im Sinne von emotionalen Verarbeitungsstörungen arbeitsunfähig wurde und sich diese erst später zu einer Persönlichkeitsveränderung entwickelt haben mögen. Denn der sachliche Zusammenhang besteht vorliegend im Umstand, dass ein objektivierbarer Hirntumor die entsprechenden Regionen des Hirns in Mitleidenschaft zog und die Klägerin deswegen erst arbeitsunfähig und später invalid wurde. Hier zu differenzieren und die einzelnen konkreten Auswirkungen gegeneinander auszuspielen, widerspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.

5.4.6 Damit steht fest, dass mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Hirntumor während der Anstellungszeit der Klägerin bei der Y.___ und damit während der Versichertenzeit bei der BVK zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hat und die Klägerin deswegen später invalid wurde. Nach den dargelegten beweisrechtlichen Grundsätzen (Erw. 2.6) ist ein strikter Beweis im sozialversicherungsrechtlichen Prozess nicht notwendig. Es ergibt sich damit, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit während der Versichertenzeit bei der BVK eingetreten ist, weshalb sie für die eingetretene Invalidität zuständig ist.

5.5 Dass die Klägerin nach dem Austritt aus der Y.___ ab 1. August 2002 Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hat, führt nicht zur Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs.

Vorweg ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen, wonach der mangels einer Anstellung fehlenden Möglichkeit, die Arbeitsfähigkeit unter Beweis zu stellen, der Phase, während welcher eine versicherte Person als voll vermittlungsfähige Stellensuchende Taggelder der Arbeitslosenversicherung beansprucht, nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden kann wie der Zeit, da die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit durch tatsächlich geleistete Arbeit belegt wird (Entscheid des EVG vom 21. November 2002 i.S. H., B 23/01, Erw. 3.3). Sodann ist erstellt, dass die Arbeitslosenversicherung sämtliche ausgerichteten Taggelder zurückforderte, nachdem sie von der Invalidität der Klägerin Kenntnis genommen hatte (Urk. 15/74/4-5). Dass sich die Klägerin offenbar subjektiv als vermittlungsfähig fühlte, führt nicht zur Annahme einer Arbeitsfähigkeit und zur Durchbrechung des zeitlichen Zusammenhangs.

5.6 Schliesslich kann auch den übrigen Akten kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass die Klägerin nach dem Austritt aus der Y.___ wieder arbeitsfähig geworden wäre (vgl. das entsprechende Vorbringen des Beklagten in Urk. 30 S. 10). Dass Dr. Z.___ ab 1. August 2002 eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit attestierte (Urk. 15/38), hängt wohl damit zusammen, dass er die Klägerin zuletzt am 23. April 2002 gesehen hatte und nach Abschluss der psychiatrischen Therapie einfach auf eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit schloss. Dies widerspricht indes der gesamten medizinischen Aktenlage und überzeugt nicht. Namentlich der Umstand, dass bei der Anmeldung bei der Invalidenversicherung die Problematik des Reizdarmes im Vordergrund stand, ändert hieran nichts. Denn weder die Klägerin noch ein behandelnder Arzt wusste von der Existenz des das Hirn in Mitleidenschaft ziehenden Hirntumors und konnte die Auswirkung deswegen nicht klar gefasst werden.

5.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Hirntumor der Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Ursache für die ab 28. August 2001 eingetretene Arbeitsunfähigkeit war, welche - ohne dass die Klägerin ihre Arbeitsfähigkeit zurückgewonnen hätte - in der Folge zur Invalidität führte. Die damals vorherrschenden Einschränkungen, welche echtzeitlich als Depression aufgefasst wurden, sind nach fachärztlicher Einschätzung ebenso auf den Tumor zurückzuführen wie die eingetretene Persönlichkeitsveränderung. Der sachliche Zusammenhang ist damit ohne Weiteres gegeben wie auch der zeitliche, gewann doch die Klägerin ihre Arbeitsfähigkeit aktenkundig nicht mehr zurück. Damit ist der Beklagte leistungspflichtig und ist er in Gutheissung der Klage zu verpflichten, der Klägerin mit Wirkung ab 1. Januar 2003 (entsprechend dem jedenfalls ausgewiesenen Anspruchsbeginn gemäss Antrag in der Klage) eine volle Invalidenrente auszurichten.

6. Verzugszinsen sind auf Invalidenleistungen geschuldet, wobei jedoch grundsätzlich Art. 105 Abs. 1 OR anwendbar ist (BGE 119 V 131 ff.). Danach ist ein Verzugszins vom Tage der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an geschuldet. Der Beklagte ist damit zu verpflichten, auf den Rentenbetreffnissen einen Zins von 5 % für die bis zur Klageeinleitung fällig gewordenen Betreffnisse ab dem 4. Januar 2008 und auf den seither fällig gewordenen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum zu bezahlen.

7.

7.1 Muss die frühere Vorsorgeeinrichtung Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen erbringen, nachdem sie die Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen hat, so ist ihr diese Austrittsleistung soweit zurückzuerstatten, als dies zur Auszahlung der Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen nötig ist (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG]). Nach Abs. 3 derselben Bestimmung können die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen der früheren Vorsorgeeinrichtung gekürzt werden, soweit eine Rückerstattung unterbleibt.

7.2 Soweit die BVK zu Gunsten der Klägerin eine Freizügigkeitsleistung ausgerichtet hat, ist ihr diese nach den zitierten gesetzlichen Bestimmungen zurückzuerstatten.

8.

8.1 Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht der Anspruch auf Ersatz der Parteikosten in der Regel nicht zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer).

8.2 Vorliegend erscheint unter Berücksichtung der massgeblichen Kriterien die Zusprache einer Prozessentschädigung von Fr. 4'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) an die Klägerin zulasten des Beklagten als gerechtfertigt.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin ab 1. Januar 2003 eine volle Invalidenrente nebst Zins von 5 % für die bis zur Klageeinleitung fällig gewordenen Betreffnisse ab dem 4. Januar 2008 und auf den seither fällig gewordenen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum zu bezahlen. Die Klägerin hat eine ihr allfällig ausgerichtete Austrittsleistung im Sinne von Erw. 6 zurückzuerstatten.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 4'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Jens Marguerat-Meyer
  

•  Fürsprecherin Cordula E. Niklaus
  

•  Advokatin Simone Emmel
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).