BV.2007.00019

BV.2007.00019

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 31. August 2009

in Sachen

Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)

Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich

Klägerin

gegen

X.___ AG

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt André Bloch

Suter Howald Rechtsanwälte

Stampfenbachstrasse 52, Postfach 1926, 8021 Zürich 1

Nach Einsicht in

die Eingabe der Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe FAR (nachfolgend FAR) vom 13. März 2007 (Urk. 1), mit der sie Klage gegen die X.___ AG erhob mit folgendem Rechtsbegehren:

„Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Beträge zu bezahlen

a) 5,66 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 01.07.2003 bis zum 31.12.2004 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %;

b) 5 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme ab dem 1.1.2005 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %.

c) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“

die auf Klageabweisung schliessende Klageantwort der X.___ AG vom 9. Juli 2007 (Urk. 11),

die Replik vom 30. August 2007 (Urk. 15) und die Duplik vom 12. Dezember 2007 (Urk. 22), mit denen die Parteien an ihren Anträgen festhalten liessen,

sowie die übrigen Verfahrensakten;

in Erwägung, dass

vorweg der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht aktivlegitimiert sei (vgl. Urk. 11 S. 3 f. und Urk. 22 S. 2 ff.), zu prüfen ist,

es sich bei der Klägerin um eine gestützt auf den Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) vom 12. November 2002 (Urk. 2/2) vom Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) einerseits sowie von den Gewerkschaften Bau & Industrie (GBI; heute: Unia) und SYNA anderseits gegründete (vgl. Art. 23 ff. GAV FAR), nicht registrierte Personalvorsorgestiftung der freiwilligen beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 80 ff. des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge (BVG) und Art. 89bis des Zivilgesetzbuches (ZGB) handelt (Stiftungsurkunde vom 19. März 2003 [Urk. 2/1]), welche ordnungsgemäss im Handelsregister eingetragen (Handelsregisterauszug vom 8. Januar 2007 [Urk. 2/3]) und von den Gesamtarbeitsvertragsparteien ausdrücklich zur vollzugsweisen Betreibungs- und Klageerhebung ermächtigt ist (Art. 23 Abs. 1 GAV FAR),

mit Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 (BRB-GAV FAR; SR 221.215.311; Urk. 2/24) unter anderem Art. 23 GAV FAR landesweit allgemeinverbindlich erklärt wurden (mit Ausnahme des Gebiets des Kantons Wallis; Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 BRB-GAV FAR), wobei der Bundesrat mit Beschluss vom 8. August 2006 (Urk. 2/24A) auch die geänderte Fassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR für allgemeinverbindlich erklärte,

die Klägerin gemäss Art. 23 Abs. 1 GAV FAR in der ursprünglichen Fassung berechtigt war, namens der GAV-Vertragsparteien Betreibungen und Klagen zu erheben, wohingegen sie nach der derzeit gültigen Fassung berechtigt ist, dies in Vertretung der Vertragsparteien im eigenen Namen zu tun,

somit die Aktivlegitimation der Klägerin ohne Weiteres gegeben ist, da sie nach der gültigen und vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärten Fassung von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR berechtigt ist, in eigenem Namen zu klagen, und zwar - da die genannte Bestimmung keine entsprechende Einschränkung enthält - entgegen der Auffassung der Beklagten auch in Bezug auf Beiträge und dergleichen, die vor der Revision von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR fällig geworden sind,

überdies das hiesige Gericht bereits vor der Revision von Art. 23 Abs. 1 GAV FAR ohne Weiteres von der Aktivlegitimation der Klägerin ausging (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Dezember 2005 in Sachen der Klägerin gegen A., Prozess Nr. BV.2005.00119),

des Weiteren auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin könne nicht auf Leistung, sondern allenfalls bloss auf Feststellung klagen, nicht stichhaltig ist, enthält doch der vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärte Art. 23 Abs. 1 GAV FAR keine derartige (zweck- und sinnwidrige) Einschränkung, zumal die Klägerin gemäss Art. 9 Abs. 1 GAV FAR Gläubigerin der Beiträge ist,

angesichts dessen, dass die Aktivlegitimation der Klägerin von Anfang an offensichtlich zu bejahen war, kein Grund besteht, das Prozessthema gemäss dem Antrag der Beklagten auf diese Frage zu beschränken;

in weiterer Erwägung, dass

zwischen den Parteien weiter strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte dem GAV FAR unterstellt ist und wie die von der Beklagten aufgelegten Verzichtserklärungen (vgl. Urk. 2/5) zu bewerten sind,

vom Bundesrat unter anderem auch die Bestimmungen über die Finanzierung gemäss Art. 7 Abs. 1 GAV FAR, Art. 8 GAV FAR und Art. 9 Abs. 1-3 GAV FAR, diejenigen über den Vollzug gemäss Art. 23 GAV FAR, Art. 24 Abs. 1 GAV FAR und Art. 25 GAV FAR sowie die Schlussbestimmung gemäss Art. 28 GAV FAR landesweit allgemeinverbindlich erklärt wurden (mit Ausnahme des Gebiets des Kantons Wallis [vgl. Urk. 2/24 und 2/24A),

von der bundesrätlichen Allgemeinverbindlicherklärung im Kanton Zürich lediglich Industrie- und Unterlagsböden-Betriebe ausgenommen sind (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. e und Abs. 3 BRB-GAV FAR), womit die in Zürich ansässige Beklagte dem räumlichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlichen GAV FAR-Bestimmungen und sachbezüglichen Ausführungsvorschriften (Stiftungsurkunde [Urk. 2/1] und -reglement [Urk. 2/2]) unterliegt,

die Beklagte gemäss Handelsregistereintrag folgenden Zweck verfolgt (Urk. 24):

„Ausführung sämtlicher Arbeiten im Hoch- und Tiefbau, insbesondere Ausführung von hinterlüfteten Fassaden, Kompaktfassaden, konventionelle Putzarbeiten, Riss-Sanierungen, spezielle Dämmungen in allen Variationen für Innen und Aussen, Brandabschottungen und Brandschutzverkleidungen; kann sich an Unternehmen ähnlicher Art beteiligen sowie Grundeigentum erwerben und veräussern.“

angesichts dessen, dass die Beklagte bezweckt, sämtliche Arbeiten im Hoch- und Tiefbau auszuführen, sie auch im sachlichen (betrieblichen) Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen GAV FAR und seiner Ausführungserlasse steht (vgl. insbesondere Art. 2 GAV FAR und Art. 2 Abs. 3 BRB-GAV FAR),

der Einwand der Beklagten, dass sie weder in betrieblicher noch in persönlicher Hinsicht (vgl. Art. 2 f. GAV FAR) dem allgemeinverbindlich erklärten GAV FAR unterstehe (vgl. Urk. 11 S. 5 und Urk. 22 S. 6), nicht einmal ansatzweise begründet wurde, weshalb sie damit nicht weiter zu hören ist,

die Beklagte aufgrund ihres Geschäfts- und Gesellschaftszwecks („Ausführung sämtlicher Arbeiten im Hoch- und Tiefbau“) - wie bereits ausgeführt - ohne Weiteres unter den Anwendungsbereich von Art. 1 Abs. 1 lit. a GAV FAR („Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau“) fällt und das entsprechende von ihr beschäftigte Personal im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GAV FAR (etwa Bauarbeiter und Poliere) dem GAV FAR unterstellt ist, wohingegen (soweit überhaupt vorhanden) das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal davon ausgenommen sind (Art. 3 Abs. 3 GAV),

der weitere Einwand der Beklagten, dass ihr Personal auf eine Unterstellung unter den GAV FAR verzichtet habe, allein schon deshalb nicht verfängt, weil solche Erklärungen angesichts von Art. 341 des Obligationenrechts (OR), wonach während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung der Arbeitnehmer auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichtet werden kann, unbeachtlich wären, und zudem der Zweck einer bundesrätlichen Allgemeinverbindlichkeitserklärung eben gerade ist, eine GAV-Regelung für alle betroffenen Personen (und zwar gegebenenfalls auch gegen deren „freien“ Willen) zur Anwendung zu bringen;

in weiterer Erwägung, dass

das Stiftungsvermögen der Klägerin in erster Linie durch reglementarische Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge geäufnet wird, die in ihrer Höhe den gesamtarbeitsvertraglich vereinbarten Beiträgen entsprechen (Ziffer 3.1 Abs. 2 Stiftungsurkunde; vgl. auch Art. 7 GAV FAR),

die Arbeitnehmerbeiträge 1 % des massgeblichen Lohnes, das heisst des AHV-pflichtigen Lohnes bis zum UVG-Maximum, betragen und monatlich vom Lohn abgezogen werden (soweit die Beiträge nicht anderweitig übernommen werden), während die Arbeitgeberbeiträge grundsätzlich 4 % des massgeblichen Lohnes betragen (Art. 8 Abs. 1-2 GAV FAR sowie Art. 7 f. Reglement FAR [Urk. 2/2]), sich aber während der Übergangsfrist vom Inkrafttreten des GAV FAR (1. Juli 2003; Art. 29 Abs. 1 GAV FAR) bis zum 31. Dezember 2004 vorübergehend auf 4.66 % beliefen (Art. 28 Abs. 2 GAV-FAR),

die gesamten Beiträge, das heisst sowohl die Arbeitnehmer- als auch die Arbeitgeberbeiträge, vom Arbeitgeber geschuldet werden (Art. 9 Abs. 1 GAV FAR und Art. 9 Abs. 1 Reglement FAR) und jeweils vierteljährlich abzuführen sind (fällig 30 Tage nach Rechnungsstellung, jedoch spätestens per Quartalsende; Art. 9 Abs. 2 GAV FAR und Art. 9 Abs. 3 Satz 1 Reglement FAR), wobei ausschlaggebend für die Höhe der Akontozahlungen die in der definitiven (Vorjahres-)Rechnung zugrunde gelegte Lohnsumme beziehungsweise die letzte Lohnsummenmeldung ist (Art. 9 Abs. 4 GAV FAR in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 Satz 2 Reglement FAR),

der Arbeitgeber gehalten ist, jeweils bis spätestens am 31. Januar eine namentliche Lohnbescheinigung betreffend die dem GAV FAR unterstellten Personen (inklusive AHV-Nummern) für das vergangene Kalenderjahr abzuliefern (Art. 9 Abs. 4 GAV FAR in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Reglement FAR), auf deren Grundlage die der Beitragsberechnung zugrundeliegende Jahreslohnsumme festgelegt wird (Art. 9 Abs. 4 GAV FAR in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 Satz 1 Reglement FAR), wobei Abweichungen während des Jahres von mehr als 10 % von der gemeldeten Lohnsumme vom Arbeitgeber sofort zu melden sind und bei unterlassener Lohnsummenmeldung die Klägerin berechtigt ist, die fälligen und noch nicht fälligen vierteljährlichen Beiträge aufgrund einer Schätzung festzulegen (Art. 9 Abs. 4 GAV FAR in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 Satz 2 Reglement FAR),

die Klägerin weiter gemäss Art. 9 Abs. 4 Reglement FAR berechtigt ist, einen Verzugszins von 5 % ab Fälligkeit der Beitragsforderung(en) in Rechnung zu stellen,

aufgrund der vorliegenden Akten nicht ersichtlich ist, wie viele Mitarbeiter der Beklagten dem persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR im Sinne von dessen Art. 3 unterliegen und welche beitragspflichtigen Lohnsummen auf sie entfallen,

es aus prozessökonomischen Gründen angezeigt erscheint, die Klage lediglich in grundsätzlicher Hinsicht (gemäss dem Hauptrechtsbegehren der Klägerin) gutzuheissen, und im Übrigen die Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin binnen 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils sämtliche für die Beitragserhebung notwendigen Angaben (etwa Funktion und Tätigkeit jedes einzelnen Mitarbeiters [mit Belegen]) zu erteilen und alle Dokumente (insbesondere sämtliche AHV-Jahresabrechnungen seit 2003) herauszugeben, die zur Beitragserhebung notwendig sind, wobei die Beklagte ausdrücklich auf ihre Mitwirkungspflicht und § 33 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hingewiesen wird;

in weiterer Erwägung, dass

nach Art. 73 Abs. 2 BVG ein Anspruch der obsiegenden Versicherungsträgerin auf eine Prozessentschädigung zwar nicht ausgeschlossen wird, den Trägern der beruflichen Vorsorge gemäss BVG beziehungsweise den mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen aber in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 159 Abs. 2 des bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtpflegegesetz [OG]) praxisgemäss keine Parteientschädigungen zugesprochen wird,

kein Grund besteht, bei der Klägerin - trotz ihres Antrages - anders zu verfahren (vgl. BGE 128 V 133 Erw. 5b, 126 V 150 Erw. 4a, 118 V 169 Erw. 7 und 117 V 349 Erw. 8, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 125 Erw. 5b und 320 Erw. 1a und b sowie 112 V 356 Erw. 6), da das Verhalten der Beklagten (noch) nicht als mutwillig im Sinne von § 33 Abs. 1 GSVGer zu qualifizieren ist,

der Beklagten eine Prozessentschädigung ausgangsgemäss nicht zusteht;

erkennt das Gericht:

1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin folgende Beiträge zu bezahlen:

a) 5,66 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 % seit Fälligkeit der einzelnen Beitragsraten;

b) 5 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme ab dem 1. Januar 2005 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 % seit Fälligkeit der einzelnen Beitragsraten.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin binnen 30 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils im Sinne der Erwägungen sämtliche Auskünfte zu erteilen und alle Dokumente (insbesondere die AHV-Jahresabrechnungen seit 2003) zuzustellen, die zur Beitragserhebung notwendig sind.

3. Das Verfahren ist kostenlos.

4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

5. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
  

•  Rechtsanwalt André Bloch
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

6. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).