BV.2006.00161

BV.2006.00161

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 3. März 2008

in Sachen

P.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Sidler

Untermüli 6, Postfach 2555, 6302 Zug

gegen

Winterthur-Columna Stiftung für die berufliche Vorsorge, Winterthur

c/o Winterthur Leben

Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1960 geborene P.___ arbeitete als Business Unit Leiter Centers of Excellence (Geschäftsbereich COE) bei der A.___ und war bei der Winterthur-Columna Stiftung für die berufliche Vorsorge (im Folgenden: Winterthur-Columna) berufsvorsorgerechtlich versichert (Anschlussvertrag Nr. 1/83218). Am 16. November 2000 wurde das Arbeitsverhältnis per 31. März 2001 aufgelöst, wobei P.___ per 11. Dezember 2000 freigestellt wurde (Urk. 2/KB2).

1.2 Am 28. Dezember 2000 schloss P.___ mit der B.___, welche ebenfalls der Winterthur-Columna angeschlossen war (Vertrag Nr. 1/94337), einen Arbeitsvertrag. Der Stellenantritt als Teamleiter und Consultant im Kompetenz-Center Human Resources Management wurde auf den 8. Januar 2000 (richtig: 2001) festgesetzt (Urk. 2/KB13). Am 16. Januar 2001 meldete die B.___ P.___ mit einem jährlichen Grundlohn von Fr. 120'420.-- per 8. Januar 2001 bei der Winterthur-Columna an (Urk. 8/3).

1.3 Am 30. Januar 2001 erlitt P.___ einen Verkehrsunfall, bei welchem er sich ein HWS-Distorsionstrauma zuzog und nach welchem er teilweise arbeitsunfähig war (Urk. 12/6). Per 1. August 2001 erfuhr er aufgrund schwacher Honorarumsätze eine Reduktion des Basissalärs bei der B.___ (Urk. 2/KB15), und per 30. September 2001 wurde das Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberin gekündigt (Urk. 2/KB16). Mit Wirkung ab 1. Januar 2002 richtet die Eidgenössische Invalidenversicherung gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 86 % eine ganze Invalidenrente samt Zusatzrenten für Ehefrau und Kinder aus (Urk. 12/67 und Urk. 12/62). Per 1. Februar 2002 trat P.___ eine Stelle als Schuldenberater zu einem Teilzeitpensum von 30 % bei der C.___ des D.___ an (Urk. 12/45) und wurde bei der Pensionskasse des D.___ vorsorgeversichert.

1.4 Nachdem P.___ der Winterthur-Columna unter anderem hatte melden lassen, dass er bei Austritt aus der B.___ per 30. September 2001 nicht voll arbeitsfähig gewesen war (Urk. 2/KB24), wurde sein Austritt aus dem Vorsorgeverhältnis über die B.___ rückgängig gemacht, die Versicherung wieder instand gestellt und die erhaltene Freizügigkeitsleistung der Pensionskasse des D.___ (vgl. Urk. 2/KB12) eingerechnet (Urk. 8/1).

2. Mit Eingabe vom 28. November 2006 erhob P.___ durch Rechtsanwalt Dr. Max Sidler, Zug, Klage gegen die Winterthur-Columna mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass er über den Versicherungsvertrag Nr. 1/83218 der Firma A.___/E.___ Mitglied der Beklagten sei und auf die in diesem Vertrag versicherten Leistungen Anspruch habe (Urk. 1). In der Klageantwort vom 20. Februar 2007 schloss die Winterthur-Columna auf Abweisung der Klage (Urk. 7). Das Gericht zog die Akten der Invalidenversicherung (Urk. 12/1-78) und die Statuten und Reglemente betreffend das Vorsorgewerk der A.___ bei (Urk. 19/1-17). Mit Replik vom 27. Juni 2007 (Urk. 23) und Duplik vom 3. Oktober 2007 (Urk. 27) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Am 4. Oktober 2007 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 28).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. April 2004 beziehungsweise am 1. Januar 2005 sind die Normen der 1. Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; Änderung vom 3. Oktober 2003) in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). In Anbetracht der sinngemäss ab Invaliditätseintritt (frühestens Januar 2001) beantragte Ausrichtung von Leistungen der beruflichen Vorsorge ist die rechtliche Beurteilung der Klage anhand der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

1.2 Nach Art. 10 BVG beginnt die obligatorische Versicherung mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses, für Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag, für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird (Abs. 1). Die Versicherungspflicht endet, wenn der Anspruch auf eine Altersleistung entsteht, das Arbeitsverhältnis aufgelöst oder der Mindestlohn unterschritten oder die Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung eingestellt wird. Vorbehalten bleibt Art. 8 Abs. 3 BVG (Abs. 2). Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung versichert. Wird vorher ein neues Vorsorgeverhältnis begründet, so ist die neue Vorsorgeeinrichtung zuständig (Abs. 3).

Im Rahmen der obligatorischen Vorsorge beginnt die Versicherung an dem Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder hätte antreten sollen, in jedem Fall aber im Zeitpunkt, da er sich auf den Weg zur Arbeit begibt (Art. 6 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2). Im Bereich der weitergehenden Vorsorge ist zu unterscheiden, ob es sich um ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis oder um ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis handelt. Im ersten Fall beginnt das Versicherungsverhältnis im Zeitpunkt, in welchem sich der Arbeitnehmer dem Reglement oder den Statuten der Vorsorgeeinrichtung ausdrücklich oder konkludent (beispielsweise durch widerspruchslose Entgegennahme des Reglements, Bezahlung der Beiträge oder Hinnahme der entsprechenden Lohnabzüge) unterzieht. Im zweiten Fall erfolgt der Beitritt zur Versicherung in der Regel von Gesetzes wegen mit Beginn des Dienstverhältnisses nach den anwendbaren Bestimmungen des Bundes, des Kantons oder der Gemeinde. Wo die weitergehende Vorsorge vertraglicher Natur ist, muss der Beginn des Versicherungsschutzes nicht notwendigerweise mit dem Beginn des Versicherungsverhältnisses übereinstimmen; massgebend ist der von den Parteien vereinbarte bzw. durch das Reglement oder die Statuten bestimmte Zeitpunkt (BGE 120 V 19 Erw. 2a mit Hinweisen).

1.3 Das Versicherungsverhältnis endet unter anderem mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Dies gilt nicht nur in der obligatorischen Versicherung (Art. 10 Abs. 2 BVG), sondern auch im Rahmen der weitergehenden Vorsorge. Dabei kommt es praxisgemäss darauf an, ob und wann das Arbeitsverhältnis rechtlich aufgehört hat zu existieren; nicht massgeblich ist die effektive Arbeitsausübung oder -niederlegung. Entscheidend ist somit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach den zivilrechtlichen Regeln gemäss Art. 334 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) mit der Folge, dass das Versicherungsverhältnis in der Regel bei Ablauf der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist endet. Unerheblich ist, ob der tatsächliche Dienstaustritt schon früher erfolgt ist. Das Versicherungsverhältnis bleibt insbesondere auch bestehen, wenn der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist noch Ferien bezieht. Anderseits wird die Dauer des Versicherungsverhältnisses nicht dadurch erstreckt, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist Entschädigungen für nicht bezogene Ferientage erhält. Vorbehalten bleibt die Nachversicherung gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG (BGE 120 V 20 Erw. 2a mit Hinweisen).

1.4 Tritt eine Person noch vor Ende des Versicherungsverhältnisses mit der alten Vorsorgeeinrichtung eine neue Stelle an, wo sie ebenfalls obligatorisch versichert ist, was bei einer Freistellung oder einem Ferienbezug in der Kündigungsfrist möglich ist, ist sie theoretisch in zwei Vorsorgeeinrichtungen versichert. Tritt nach Antritt der neuen Stelle ein Vorsorgefall ein, liegt der Fall einer Doppelversicherung vor. Das BVG sagt dazu nichts aus, jedoch lassen Verfassungsauftrag und gesetzliche Regelung auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers in dem Sinne schliessen, dass eine echte Doppelversicherung ausgeschlossen ist, was die analoge Anwendung von Art. 10 Abs. 3 Satz 2 BVG rechtfertigt, weshalb auf den Beginn des nachfolgenden Arbeitsverhältnisses abzustellen ist. Insofern rechtfertigt sich eine Abkehr vom Grundsatz, dass die rechtliche und nicht tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer des Versicherungsschutzes massgebend ist. Demzufolge ist bei einem Leistungsfall nach Antritt eines neuen Arbeitsverhältnisses im obligatorischen Bereich die neue Vorsorgeeinrichtung leistungspflichtig (BGE 120 V 24 Erw. 5 mit Verweis auf BGE 115 V 33 Erw. 5).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, aus welchem Vertrag - aus demjenigen mit der A.___ oder demjenigen mit der B.___ - die Beklagte die überobligatorischen Invalidenleistungen zu erbringen hat. Vorab ist zu prüfen, ob bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit der B.___ ein Vorsorgevertrag entstanden ist (vgl. Erw. 1.2).

2.2 Die Begründung des (überobligatorischen) Vorsorgevertrages hängt mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages zwischen der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer eng zusammen. Das geht in der Praxis so vor sich, dass die Arbeitgeberin bei den Verhandlungen über den Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer auch von den reglementarischen Bestimmungen der Personalvorsorgeeinrichtung Kenntnis gibt. Nimmt nun der Arbeitnehmer beim Abschluss des Arbeitsvertrages vom Arbeitgeber das Personalvorsorgereglement stillschweigend entgegen, wird damit gleichzeitig der Vorsorgevertrag zwischen der Personalvorsorgeeinrichtung und dem Arbeitnehmer abgeschlossen. Eine förmliche Willenserklärung des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich. Die Zustimmung des Arbeitnehmers kann sich auch aus einem konkludenten Verhalten ergeben (Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 124 f.).

2.3 Die B.___ hat sich der Beklagten für die Durchführung der obligatorischen und der überobligatorischen Vorsorge angeschlossen (Urk. 8/4-7). Gemäss Ziffer 5 des Vorsorgereglements werden alle Arbeitnehmer in die Personalvorsorge aufgenommen, die einen AHV-Jahreslohn von mehr als der maximalen einfachen AHV-Altersrente beziehen, sofern das Arbeitsverhältnis unbefristet oder auf mehr als drei Monate befristet ist. Die Aufnahme erfolgt im Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen gemäss Ziffer 5 erfüllt sind (Ziffer 6 Abs. 1 des Reglements). Der Arbeitgeber meldet die zu versichernden Personen der Stiftung zur Aufnahme an (Ziffer 6 Abs. 3). Der Vorsorgeschutz beginnt mit dem Tag, an dem die Aufnahmebedingungen gemäss Ziffer 5 erfüllt sind (Versicherungsbeginn; Ziffer 8 erster Satzteil des Reglements). Der Vorsorgeschutz ist definitiv und ohne Vorbehalt für die Mindestleistungen gemäss BVG sowie für die mit der eingebrachten Freizügigkeitsleistung erworbenen Leistungen, soweit sie bei der früheren Vorsorgeeinrichtung ohne Vorbehalt versichert waren. Für die übrigen Leistungen ist der Vorsorgeschutz definitiv und ohne Vorbehalt, sofern die versicherte Person bei Versicherungsbeginn voll arbeitsfähig ist und die regelementarischen Vorsorgeleistungen bestimmte, von der Stiftung festgelegte Grenzen nicht übersteigen. Andernfalls sind diese Leistungen vorerst nur provisorisch versichert (Ziffer 2 Abs. 1 und 2 des Reglementes). Die Stiftung orientiert die versicherte Person, falls bestimmte Leistungen nur provisorisch versichert werden können, und verlangt von ihre ergänzende Angaben über ihre gesundheitlichen Verhältnisse (Ergänzung zur Anmeldung). Bei Bedarf kann ferner eine Auskunft bei einem Arzt eingeholt oder eine ärztliche Untersuchung verlangt werden (Ziffer 3 Abs. 1 des Reglements).

2.4 Am 16. Januar 2001 meldete die B.___ den Kläger mit einem jährlichen Grundlohn von 120'420.-- seit 8. Januar 2001 an (Urk. 8/3/1). Mit Meldung vom 7. Februar 2001 korrigierte sie den versicherten Jahreslohn 2001 für den Kläger auf Fr. 122'520.-- (Urk. 8/3/2). Die Beklagte erstellte daraufhin am 9. Februar 2001 zwei "Offerten, provisorischer Vorsorgeausweis" gültig per 1. Januar 2001, in welchen der Vorsorgeschutz bei jeweils einem AHV-Jahreslohn von Fr. 122'520.-- aufgrund eines versicherten Jahreslohnes von Fr. 86'520.-- (Grundvorsorge, Urk. 2/KB19) sowie eines versicherten Jahreslohnes von Fr. 36'000.-- (Zusatzvorsorge, Urk. 2/KB20) berechnet wurde. Der Kläger wandte sich daraufhin an die Beklagte mit dem Wunsch, sie solle ihm den Vorsorgeschutz bei einem AHV-Lohn von Fr. 180'000.-- berechnen, welchem sie am 13. Februar 2001 nachkam (Urk. 2/KB18) mit dem Hinweis, dass die Berechnung einzig Auswirkungen auf die Leistungen in der Zusatzvorsorge habe. Es sei von der Arbeitgeberin ein Grundlohn von Fr. 122'520.-- gemeldet worden, eine allfällige Änderung müsse von der Arbeitgeberin schriftlich mitgeteilt werden (Urk. 2/KB17). Eine solche Änderungsmeldung seitens der Arbeitgeberin erfolgte unbestrittenermassen nie.

Dagegen liegt eine vom Kläger unterzeichnete, auf den 28. Dezember 2000 datierte Beilage zum Arbeitsvertrag mit der B.___ vor, wonach ihn die Arbeitgeberin mit einem versicherten Lohn von Fr. 84'480.-- beruflich vorsorgeversichert und ihn in einer Kaderversicherung mit einem Lohn von Fr. 36'000.-- zusätzlich versichert. Zudem hat der Kläger bei Abschluss des Arbeitsvertrages das Pensionskassenreglement entgegen genommen (Urk. 2/KB 13 S. 4 unten). Auch wenn der Kläger im Nachhinein von der Beklagten eine Berechnung des Vorsorgeschutzes bei einem versicherten Jahreslohn von Fr. 180'000.-- verlangte, kann er hieraus nicht ableiten, der Vorsorgeversicherung durch die Arbeitgeberin nicht zugestimmt zu haben. Für einen weitergehenden Vorsorgeschutz wäre eine Änderung des Arbeitsvertrages mit der Arbeitgeberin notwendig gewesen, die laut Zusatz zum Arbeitsvertrag vollständig für die Prämien der "Kaderversicherung" aufzukommen hat. Ein Vorbehalt, dass die Höhe des zu versichernden Lohnes noch verhandelbar oder provisorisch sei, kann dem Vertrag nicht entnommen werden. Mit der Zustimmung zum Arbeitsvertrag und zur Beilage zum Arbeitsvertrag hat der Kläger auch zugestimmt, dass er mit einem versicherten Jahreslohn von Fr. 36'000.-- zusätzlich vorsorgeversichert wird.

Hieran ändert die Tatsache nichts, dass die Beklagte den am 9. Februar 2001 ausgestellten Versicherungsausweis (Urk. 2/KB20) mit "Offerte, provisorischer Versicherungsausweis" betitelte. Dass Provisorium bezieht sich auf Ziffer 8 Abs. 3 des Reglements, wonach die Stiftung überobligatorische Leistungen provisorisch versichern und ergänzende Angaben über die gesundheitlichen Verhältnisse des Begünstigten einholen kann. Auf keinen Fall aber bezieht sich das Provisorium auf die Höhe des versicherten Lohnes. Die Festlegung der Höhe des versicherten Verdienstes ist wie oben dargelegt im gesetzlichen und reglementarischen Rahmen Sache von Arbeitgeberin und Arbeitnehmer und die versicherten Leistungen sind im Vorsorgeplan definiert (Urk. 8/5).

Aber auch aus dem Umstand, dass die Beklagte die Freizügigkeitsleistung des Klägers aus dem Vertrag mit der A.___ auf ein Freizügigkeitskonto und nicht direkt dem Vorsorgekonto des Klägers bezüglich der B.___ gutgeschrieben hat (Urk. 2/KB9), kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es wäre an ihm selber gewesen, der Beklagten zu melden, wohin das Freizügigkeitskapital nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ zu überweisen ist (Art. 4 des Freizügigkeitsgesetzes).

2.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit der B.___ auch im Bereich der Zusatzversicherung ein Vorsorgevertrag mit der Beklagten, per Beginn des Arbeitsverhältnisses zustande gekommen ist.

3.

3.1 Ist bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit der B.___ ein Vorsorgevertrag entstanden, ist im Weiteren zu prüfen, aus welchem Vertrag die Beklagte zu leisten hat.

3.2 Das Bundesgericht hat das Bestehen einer Doppelversicherung im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge als durch qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers und aus Form und Zweck des Gesetzes ausgeschlossen. In Analogie zu Art. 10 Abs. 3 BVG, der Art. 331a Abs. 2 OR entspricht, hat es die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers für leistungspflichtig erklärt (BGE 120 V15 Erw. 4). Für den nichtobligatorischen Bereich hat es die Frage dagegen ausdrücklich offen gelassen.

3.3 Weder im Vorsorgereglement bezüglich der Versicherung mit der A.___ (Urk. 19/8-10) noch bezüglich der B.___ (Urk. 8/4-6) ist eine echte Doppelversicherung im überobligatorischen Bereich vorgesehen. Ziffer 2.4.1 des Reglements des Vorsorgewerkes der A.___ bei der Beklagten, gültig ab 1. April 1998, (Urk. 19/8) bestimmt, dass der Vorsorgeschutz an dem Tag endet, an dem die versicherte Person aus der Personalvorsorge ausscheidet. Nach einem Austritt bleibt der Vorsorgeschutz für die Risiken Tod und Invalidität bis zum Beginn eines neuen Vorsorgeverhältnisses bestehen, längstens aber während eines Monates. Damit wird eine Art. 10 Abs. 3 BVG analoge Regelung statuiert. Eine echte Doppelversicherung muss aber auch in der weitergehenden Vorsorge schon deshalb ausgeschlossen werden, weil sie bereits dem Verfassungsauftrag des Art. 113 der Bundesverfassung und elementaren Versicherungsgrundsätzen wie dem Überversicherungsverbot widerspricht und sie via Art. 24 Abs. 2 BVV 2 zum widersinnigen Resultat führen würde, dass unter Umständen nichtobligatorische Leistungen die Obligatoriumsleistungen ersetzen. Das Bemühen auch des Privatrechtsgesetzgebers, Doppelversicherungen zu vermeiden, wird ausserdem in Art. 331a Abs. 2 OR, wonach der Arbeitnehmer einen Vorsorgeschutz gegen Tod und Invalidität geniesst, bis er in ein neues Vorsorgeverhältnis eingetreten ist, längstens aber während eines Monats, sichtbar (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 6. Auflage, Zürich 2006, N7 zu Art. 331a)

3.4 Der Kläger und die A.___ lösten das Arbeitsverhältnis mit Vereinbarung vom 16. November 2000 per 31. März 2001 auf (Urk. 2/KB2). Am 8. Januar 2001 und mithin noch während der Freistellungszeit dieses Arbeitsverhältnisses trat der Kläger eine neue Stelle bei der B.___ an und war vom ersten Tag des neuen Arbeitsverhältnisses an in deren Vorsorgewerk auch überobligatorisch vorsorgeversichert. Dem Umstand, dass zwei Arbeitsverhältnisse nebeneinander bestanden haben, ist entgegenzutreten, indem in Analogie zu BGE 120 V 15 ff. auch im nichtobligatorischen Vorsorgebereich auf den Beginn des nachfolgenden Arbeits- und Vorsorgeverhältnisses abzustellen ist. Folglich ist die Beklagte für die infolge des Unfalls vom 30. Januar 2001 eingetretene Invalidität des Klägers aufgrund des Vorsorgevertrages mit der B.___ (Vertragsnummer 1/94337) leistungspflichtig, was zur Abweisung der Klage führt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Winterthur-Columna Stiftung für die berufliche Vorsorge, Winterthur
  

•  Rechtsanwalt Dr. Max Sidler
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).