BV.2006.00008

BV.2006.00008

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretär Brügger

Urteil vom 19. Februar 2008

in Sachen

G.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Schmidt

Schmidt Eugster Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 10, Postfach 1491, 8700 Küsnacht ZH

gegen

proparis Vorsorge-Stiftung Gewerbe Schweiz

Schwarztorstrasse 26, Postfach, 3001 Bern

Beklagte

vertreten durch Rechtskonsulent Dr. Andreas Lüthi

c/o proparis Vorsorge-Stiftung Gewerbe Schweiz

Schwarztorstrasse 26, Postfach, 3001 Bern

Sachverhalt:

1. A.___, geboren 1954, verstarb am 9. Januar 2005 an einer erstmals im Jahre 1995 diagnostizierten Krebserkrankung. Er hatte eine Ausbildung zum Koch und später zum Küchenchef absolviert (Urk. 16/24) und war bis ins Jahr 2002 selbständigerwerbend als Wirt des Hotel-Restaurants B.___ tätig. Wegen seiner Krebserkrankung stand er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in Behandlung (vgl. Berichte von Dr. med. C.___, FMH Onkologie/Hämatologie, Klinik D.___, vom 18. Dezember 2002, Urk. 2/4, und vom 31. März 2005, Urk. 2/3). Am 2. Oktober 2002 schloss A.___ mit der E.___ GmbH, einen per 1. Dezember 2002 beginnenden Arbeitsvertrag als Küchenchef/stellvertretender Geschäftsführer des Restaurants F.___ in ab (Urk. 32/30). Die E.___ GmbH ist zur Durchführung der beruflichen Vorsorge ihrer Arbeitnehmer der proparis Vorsorge-Stiftung Gewerbe Schweiz (früher: Gemeinschaftsstiftung für berufliche Vorsorge im Schweizerischen Gewerbe/Pensionskasse Metzger [nachfolgend: Pensionskasse]) angeschlossen. Am 10. Dezember 2002 begab sich A.___ zu einer medizinischen Nachkontrolle, anlässlich welcher festgestellt werden musste, dass ein Krankheitsrückfall bestand. A.___ konnte in der Folge bis zu seinem Tod am 9. Januar 2005 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen. Am 8. Dezember 2003 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 16/24). Mit Verfügung vom 12. Juli 2004 sprach ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2003 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 16/1). Diese Verfügung eröffnete sie unter anderem auch der Pensionskasse, welche ihrerseits die Ausrichtungen sowohl von Invaliden- als auch von Hinterlassenenleistungen verweigerte, da die massgebende Arbeitsunfähigkeit vor dem Arbeitsverhältnis mit der E.___ GmbH eingetreten sei (vgl. Schreiben vom 11. Januar 2005, Urk. 2/9 und vom 1. März 2005, Urk. 2/10).

2. Am 17. Januar 2006 liess die Witwe von A.___, G.___, durch Rechtsanwalt Hans Schmidt, Küsnacht, gegen die Pensionskasse Klage erheben mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die gesetzlichen und statutarischen Leistungen gemäss BVG und Vorsorgevertrag zu entrichten.

2. Die Beklagte sei insbesondere zu verpflichten, den Erben des Verstorbenen ab 19.12.2003 eine BVG Invalidenrente gemäss Reglement zu entrichten.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten ab Todestag (9.1.2005) eine Hinterlassenenrente gemäss Reglement zu bezahlen.

4. Die aufgelaufenen Rentenansprüche seien ab Klageeinleitung mit 5 % zu verzinsen.

5. Es sei festzustellen, dass der Verstorbene ab 19.03.2003 gegenüber der Beklagten von der Zahlung von BVG Beiträgen befreit ist.

6. Unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

Die Pensionskasse liess mit Klageantwort vom 21. Februar 2006 auf vollumfängliche Abweisung der Klage schliessen (Urk. 7). Mit Verfügung vom 22. Februar 2006 (Urk. 9) zog das Gericht die IV-Akten von A.___ bei (Urk. 16/1-25). Mit Replik vom 19. Mai 2006 (Urk. 20) bzw. Duplik vom 5. Juli 2006 (Urk. 26) hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest. Am 6. Juli 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 27).

3. Mit Verfügung vom 24. Mai 2007 wurde vom Geschäftsführer der E.___ GmbH, H.___, der Bericht vom 12. Juni 2007 (Urk. 31) zum Arbeitsverhältnis mit A.___ eingeholt sowie dessen Personaldossier (Urk. 32/1-30) beigezogen. Die Klägerin nahm dazu am 25. Juli 2007 (Urk. 38) und die Beklagte am 27. August 2007 (Urk. 39) Stellung. Mit Verfügung vom 6. September 2007 (Urk. 42) holte das Gericht sodann auch noch die Berichte der damaligen Mitarbeiterinnen der E.___ GmbH, namentlich von I.___ vom 16. September 2007 (Urk. 44), von J.___ vom 12. September 2007 (Urk. 45), von K.___ vom 30. September 2007 (Urk. 47), von L.___ vom 30. September 2007 (Urk. 48) sowie von M.___ vom 2. Oktober 2007 (Urk. 49) ein. Hierzu nahm die Beklagte am 16. Oktober 2007 (Urk. 52) und die Klägerin am 31. Oktober 2007 (Urk. 53) Stellung.

4. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Soweit die Klägerin die Bezahlung der A.___ allenfalls gegenüber der Beklagten zustehenden Invalidenleistungen verlangt, ist festzuhalten, dass diese nicht ihr alleine, sondern der Erbengemeinschaft von A.___ geschuldet sind. Dazu gehören neben der Klägerin als Ehegattin auch die beiden Söhne N.___, geboren 1977, und O.___, geboren 1982 (vgl. Urk. 16/25). Nachdem die Klägerin die Bezahlung der Invalidenleistungen an die Erben verlangt und die beiden Miterben den Rechtsvertreter ebenfalls bevollmächtigt haben (vgl. Vollmacht vom 23. April 2005, Urk. 3), ist die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung dieses Anspruches zu bejahen.

2.

2.1 Als für die obligatorische Versicherung von Arbeitnehmern nach den Art. 2 und 7 ff. des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) beachtliche Mindestvorschrift (Art. 6 BVG) begründet Art. 23 BVG den Anspruch auf Invalidenleistungen von Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses und endet laut Abs. 2 der genannten Bestimmung u.a. mit dessen Auflösung. Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung versichert (Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BVG).

2.2 Unter Arbeitsunfähigkeit ist die durch den Gesundheitszustand bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Die Arbeitsunfähigkeit muss zudem erheblich, offensichtlich und dauerhaft sein. Die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen ist laut Rechtsprechung erheblich, wenn sie mindestens 20 Prozent beträgt (vgl. Mitteilungen über die berufliche Vorsorge des Bundesamtes für Sozialversicherung Nr. 44 vom 14. April 1999, Rz 258 mit Hinweisen).

2.3 Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 123 V 264 Erw. 1b, 121 V 101 Erw. 2a, 120 V 116 Erw. 2b, je mit Hinweisen).

2.4 Art. 23 BVG kommt auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehörte.

Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist indes erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 130 V 275 Erw. 4.1). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Demnach darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische ärztliche Beurteilung und die Beweggründe, die die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (BGE 123 V 264 Erw. 1c, 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und; bb mit Hinweisen).

In diesem Sinne wird man bei einer invaliden versicherten Person auch gestützt auf einen mehr als dreimonatigen Eingliederungsversuch eine Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit nicht bejahen können, wenn jener massgeblich auf sozialen Erwägungen beruhte und eine dauerhafte Wiedereingliederung unwahrscheinlich war. Entscheidend ist, ob die versicherte Person während dieser Zeit wirklich eine volle Leistung erbracht hat und ob die dauerhafte Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit gestützt auf die Resultate des Wiedereingliederungsversuchs als wahrscheinlich erscheint (Entscheid des EVG vom 21. Juni 2000 i.S. P., B 19/98).

2.5 Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 271 Erw. 2a, 120 V 108 Erw. 3c, je mit Hinweisen).

Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 311 Erw. 1 in fine).

Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die IV-Stelle allen in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen ihre Rentenverfügung von Amtes wegen eröffnet. Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 273 Erw. 3.1).

2.6 Ein Anspruch auf Hinterlassenenleistungen besteht unter anderem nur, wenn der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes oder bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zum Tode geführt hat, versichert war (Art. 18 lit. a BVG). Der überlebende Ehegatte hat gemäss Art. 19 Abs. 1 BVG Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, wenn er beim Tod des Ehegatten für den Unterhalt mindestens eines Kindes aufkommen muss (lit. a) oder älter als 45 Jahre ist und die Ehe mindestens fünf Jahre gedauert hat (lit. b). Die Beklagte sieht in Art. 15 ihres Reglements (Urk. 8/4) die nämlichen Leistungen vor.

2.7 Schriftliche Auskünfte sind grundsätzlich zulässig und beweistauglich, selbst wenn keine Ermahnung zur Wahrheit erfolgt ist. Die Auskunftspersonen sind indessen nötigenfalls durch das Gericht der förmlichen Zeugenbefragung zu unterstellen, wenn die Richtigkeit ihrer schriftlichen Auskünfte von der betroffenen Person bestritten wird (BGE 117 V 284 Erw. 4b; vgl. auch BGE 119 V 212 Erw. 3d). Eine Zeugenbefragung ist aber, sofern nicht andere Gründe gegen die Zuverlässigkeit der schriftlichen Auskünfte sprechen, nur dann erforderlich, wenn die Bestreitung ein gewisses Mass an Glaubwürdigkeit aufweist und nicht als Schutzbehauptung zu werten ist (Urteil M. vom 30. August 2000, C 129/00).

3.

3.1 Es ergibt sich aus den Akten und ist im Übrigen unstrittig, dass das erstmals im Jahre 1995 festgestellte Krebsleiden bei A.___ zur vollständigen Arbeitsunfähigkeit und schliesslich zu seinem Tod geführt hat. Strittig ist hingegen, in welchem Zeitpunkt eine dauernde Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist.

3.2

3.2.1 Der behandelnde Arzt Dr. C.___ hat hierzu im Arztzeugnis vom 18. Dezember 2002 (Urk. 2/4) festgehalten, im Juni 2001 habe A.___ seine medikamentöse Behandlung abgeschlossen, und dank eines ausgezeichneten Resultates sei er zu diesem Zeitpunkt krankheitsfrei und gesund gewesen.

3.2.2 Im zu Händen der IV-Stelle verfassten Bericht vom 11. Mai 2004 (Urk. 16/5) attestierte Dr. C.___ A.___ in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Koch und Wirt eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit dem 10. Dezember 2002. Eine andere Tätigkeit sei ebenfalls nicht mehr zumutbar. Der Gesundheitszustand verschlechtere sich weiterhin.

3.2.3 Im Bericht vom 31. März 2005 (Urk. 2/3) führte Dr. C.___ aus, er habe A.___ wegen Krankheitsrückfall ab dem 19. Dezember 2002 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Vom 1. Oktober 2001 bis zum 9. Dezember 2002 sei von ihm keine Arbeitsunfähigkeit ausgestellt worden. A.___ sei in dieser Zeit krankheitsfrei und zu 100 % arbeitsfähig gewesen. Für den Zeitraum Juni bis Dezember 2002 habe eine volle Arbeitsfähigkeit bestanden.

3.3 Dr. med. P.___, Facharzt für allgemeine Medizin, attestierte A.___ im Bericht vom 22. Dezember 2003 (Urk. 16/8) eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit dem 10. Dezember 2002. Neu sei ein Gesichtsfeldausfall aufgetreten, weshalb A.___ nicht mehr in der Lage sei, schwindelfrei zu arbeiten, Auto zu fahren etc.

4.

4.1 Die IV-Stelle hat gestützt auf die medizinischen Berichte den Beginn der Wartezeit und damit den Eintritt der massgeblichen Arbeitsunfähigkeit auf den 16. Dezember 2002 festgelegt (Urk. 16/2 S. 2). Eine verspätete Anmeldung lag nicht vor. Die Verfügung der IV-Stelle vom 12. Juli 2004 (Urk. 16/1) ist der Beklagten unbestrittenermassen eröffnet worden (Urk. 7 S. 4 Ziff. 4.1, vgl. auch Urk. 16/4 S. 2 sowie Briefkopf von Urk. 2/9 und Urk. 2/10), womit die entsprechenden Festlegungen für sie grundsätzlich verbindlich sind. Diese erweisen sich keinesfalls als unhaltbar, sondern basieren vielmehr auf den vorhandenen Arztberichten. Es trifft wohl zu, dass sich A.___ ab dem Jahre 2001 - und auch bereits in den Jahren 1995/96 - wegen seines Krebsleidens verschiedenen medizinischen Eingriffen und Therapien unterziehen musste, welche teilweise auch zu Arbeitsunfähigkeiten geführt haben. Immerhin wurde aber zuletzt am 5. Juni 2001 eine komplette Remission festgestellt und für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis zum 9. Dezember 2002 A.___ gerade keine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Zwar ist im Februar 2002 eine Gamma-Knife-Behandlung durchgeführt worden (vgl. Bericht der Klinik D.___ vom 28. Oktober 2003, Urk. 8/8), diese hat jedoch offensichtlich keine längere Arbeitsunfähigkeit bewirkt. Vielmehr kann die Behandlung an einem Tag ambulant durchgeführt werden, wobei keine Narkose, kein Öffnen des Schädels und auch keine Nachbestrahlung notwendig ist und die Erfolgsrate bei Hirnmetastasen bei ca. 90 % liegt (vgl. http://www.hirslanden.ch/images/IP\_publ\_hirntumoren.pdf). Es ist zutreffend, dass die Invalidenversicherung bereits nach einem 30tägigen Unterbruch in der Arbeitsunfähigkeit (Art. 29ter der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]) wieder eine neue Wartefrist eröffnet, sie aber vorliegend nicht lediglich von diesem minimalen Unterbruch ausgegangen ist, sondern von einem solchen von mehr als einem Jahr Dauer. Dieser Zeitraum ist auch im Rahmen der beruflichen Vorsorge bei weitem ausreichend, um den zeitlichen Zusammenhang zu der zuvor vorhandenen Arbeitsunfähigkeit zu unterbrechen, und es sind auch keine speziellen Umstände aktenkundig, welche ausnahmsweise gegen ein dauerhaftes Wiedererlangen der Erwerbsfähigkeit sprechen würden. Es erscheint durchaus nicht als aussergewöhnlich, dass A.___ nach erfolgter Behandlung, welche laut Dr. C.___ mit einem ausgezeichneten Resultat abgeschlossen werden konnte (vgl. Bericht vom 18. Dezember 2002, Urk. 2/4), wieder vollständig arbeitsfähig war. Dass der Krankheitsverlauf von A.___ spätestens ab dem Rückfall des Krebsleidens mit der Bildung von Metastasen im Gehirn im Januar 2001 keine positiven Zukunftsprognosen mehr zugelassen habe, lässt sich nicht feststellen. Vielmehr zieht die Beklagte die entsprechenden Schlüsse erst im Nachhinein aus dem tatsächlichen Krankheitsverlauf, was unzulässig ist. Ein Unterbruch des zeitlichen Zusammenhangs kann nicht bereits dann verneint werden, wenn ein Rückfallrisiko besteht, sondern erst dann, wenn die Art der Erkrankung erwarten lässt, dass die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nur vorübergehender Natur ist, mithin eine dauerhafte Wiedereingliederung als unwahrscheinlich erscheint. Bei A.___ hat sich erst anlässlich der Kontrolle vom 10. Dezember 2002 gezeigt, dass die Behandlung nicht den gewünschten dauerhaften Erfolg erbringen konnte. Es waren wieder Metastasen vorhanden, das Krebsleiden liess sich in der Folge nicht mehr aufhalten und führte schliesslich zum Tod von A.___. Bezüglich des Einwandes der Beklagten, wonach die ärztlich bescheinigte Arbeitsfähigkeit rein medizinisch-theoretischer Natur und vielmehr massgebend sei, wie sich das Krebsleiden bei der tagtäglich ausgeübten Tätigkeit effektiv ausgewirkt habe, ist festzuhalten, dass die Beklagte nichts vorgebracht hat, woraus sich eine offensichtliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für diesen Zeitraum ergibt. Sie beantragt zu dieser Frage vielmehr die Erhebung diverser Beweise. Diese wären indessen nur einzuholen, wenn die Festlegung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit durch die Invalidenversicherung sich nicht als grundsätzlich verbindlich erweisen würde, sondern im vorliegenden Verfahren einer umfassenden und freien Überprüfung unterzogen werden könnte. Nachdem der Entscheid der Invalidenversicherung aber einzig unter dem Gesichtspunkt der offensichtlichen Unhaltbarkeit zu überprüfen ist und eine solche - wie bereits erwähnt - nicht vorliegt, erübrigen sich weitere Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit von A.___ für die Zeit vor dem 16. Dezember 2002, insbesondere in seiner Eigenschaft als selbständigerwerbender Wirt des Hotel-Restaurants B.___.

4.2 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass vorliegend gemäss den Festlegungen der Invalidenversicherung davon auszugehen ist, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit von A.___ am 16. Dezember 2002 eingetreten ist.

5.

5.1 Strittig und zu prüfen ist sodann die Frage, ob A.___ zu diesem Zeitpunkt bei der E.___ GmbH überhaupt in einem versicherten Arbeitsverhältnis gestanden ist. Die Beklagte macht hierzu geltend, es sei zu bezweifeln, dass A.___ tatsächlich im Restaurant F.___ gearbeitet habe. Soweit dies effektiv der Fall gewesen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen A.___ und der E.___ GmbH im beidseitigen Wissen um seinen schlechten Gesundheitszustand abgeschlossen worden sei. Mithin sei die Anstellung von A.___ nicht erfolgt, weil seine Arbeitskraft im Restaurant F.___ benötigt worden sei, sondern einzig im Hinblick auf die Erlangung von Versicherungsleistungen für die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses schon feststehende oder zumindest in naher Zukunft absehbare Arbeitsunfähigkeit. Dieses Verhalten sei rechtsmissbräuchlich und verdiene somit keinen Rechtsschutz.

5.2 H.___, Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der E.___ GmbH, gab auf schriftliche Befragung durch das Gericht am 24. Mai 2007 (Urk. 31) an, A.___ sei Kunde in seiner Metzgerei gewesen. Er habe ihn nur aus den geschäftlichen Beziehungen gekannt. Ursprünglich sei vorgesehen gewesen, A.___ als Geschäftsführer einzustellen, da er, H.___, das Restaurant F.___ lediglich als Nebenbetrieb habe führen wollen. Aus privaten Gründen habe er aber kurzfristig seine Metzgerei aufgegeben und deshalb mit A.___ vereinbart, dass er die Stelle als Stellvertreter (des Geschäftsführers) antrete. Seines Wissens sei das Krebsleiden von A.___ geheilt gewesen. Von einer Nachkontrolle am 10. Dezember 2002 habe er nichts gewusst. A.___ habe vom 2. bis zum 6. sowie am 9. Dezember 2002 im Betrieb gearbeitet. Eine detaillierte Zeiterfassung existiere nicht. Das Restaurant F.___ sei am 1. November 2002 eröffnet worden. Es hätten deshalb keine Anhaltspunkte bestanden, wie hoch der Umsatz sein würde. Der Umsatz habe sich somit nach dem Arbeitsantritt von A.___ nicht verändert, er sei lediglich nicht so hoch gewesen, wie dies vor der Eröffnung der Restaurants erwartet worden sei. Im ersten Monat nach der Eröffnung habe H.___ die A.___ zugedachten Arbeiten alleine ausgeführt. Nachdem er sicher gewesen sei, dass er selber im Restaurant F.___ arbeiten werde, habe er A.___ erst ab dem 1. Januar 2003 einstellen wollen. Dieser habe aber darauf bestanden, dass er wie abgemacht am 1. Dezember 2002 seine Arbeit aufnehmen könne.

5.3 Die Mitarbeiterinnen des Restaurants F.___ machten folgende Angaben:

5.3.1 I.___ führte am 16. September 2007 (Urk. 44) aus, sie arbeite als Teilzeitangestellte im Restaurant F.___. Mit A.___ habe sie nie zusammen gearbeitet, sie könne aber bestätigen, dass er dort gearbeitet habe. Zeitpunkt und Umfang der Tätigkeit seien ihr nicht bekannt.

5.3.2 J.___ gab am 12. September 2007 (Urk. 45) an, sie könne bestätigen, dass sie mit A.___ im Restaurant F.___ zusammen gearbeitet habe. Allerdings sei es ihr heute nicht mehr möglich, die genauen Daten und Wochentage dieser Zusammenarbeit zu nennen. Da sie mit A.___ nicht befreundet gewesen sei, könne sie nicht sagen, ob er sich in dieser Zeit auffällig verhalten habe. Allerdings erinnere sie sich daran, dass er beim Abwaschen alle neuen Pfannen mit einem Schwamm total zerkratzt und beim Putzen Fettspuren und Reiskörner übersehen habe. In ihren Augen sei das für einen Profi eine sehr spezielle Arbeitsweise.

5.3.3 K.___ bestätigte in ihrem Schreiben vom 30. September 2007 (Urk. 47), am 1. Dezember 2006 (wohl richtig: 2002) mit A.___ einen Tag zusammen gearbeitet zu haben. Aufgefallen sei ihr dabei, dass er öfters etwas habe fallen lassen oder sich am Kochherd gestossen habe.

5.3.4 L.___ führte am 30. September 2007 (Urk. 48) aus, da sie zum gefragten Zeitpunkt nur sporadisch im Restaurant F.___ gearbeitet habe, sei es ihr leider nicht möglich, auf die Fragen kompetent Antwort zu geben.

5.3.5 M.___ gab am 2. Oktober 2007 (Urk. 49) an, sie habe im Restaurant F.___ als Teilzeitangestellte nur während zwei Tagen mit A.___ zusammen gearbeitet. An welchen Tagen sei ihr nicht mehr genau bekannt, sie könne sich auch nicht mehr an ein spezielles Verhalten von A.___ erinnern.

5.4 Insgesamt steht aufgrund der schriftlichen Auskünfte von H.___ und der Mitarbeiterinnen des Restaurants F.___ fest, dass A.___ Anfang Dezember einige Tage im Restaurant F.___ gearbeitet hat. Dass bezüglich des Datums des ersten Arbeitstages von A.___ unterschiedliche Angaben bestehen, erscheint angesichts des Zeitablaufs als verständlich und spricht gerade dafür, dass sich die Auskunftspersonen untereinander und mit der Klägerin nicht abgesprochen haben. Dass effektiv ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, ergibt sich auch aus dem Personaldossier von A.___, insbesondere liegt ein gegenseitig unterzeichneter Arbeitsvertrag vor (Urk. 32/30). Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass H.___ falsche Angaben gemacht hat, insbesondere deutet nichts darauf hin, dass es sich bei den im Personaldossier von A.___ enthaltenen Unterlagen um Fälschungen handeln würde oder darin unwahre Angaben gemacht worden wären. Eine zusätzliche formelle Zeugeneinvernahme von H.___ würde nicht zu einem anderen Resultat führen, weshalb darauf verzichtet werden kann. Würden die Angaben nicht der Wahrheit entsprechen, bestünde für H.___ im Übrigen auch ohne formelle Zeugeneinvernahme die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung, wäre doch bezüglich des Personaldossiers zu prüfen, ob nicht der Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 des Strafgesetzbuches erfüllt wäre.

5.5 Der Ansicht der Beklagten (Urk. 52 S. 3), den Aussagen von J.___ und K.___ sei zu entnehmen, dass A.___ nicht über die Fähigkeiten eines Küchenchefs und stellvertretenden Geschäftsführers verfügt habe, kann nicht gefolgt werden. Es ergibt sich nämlich aus den Akten, dass A.___ sowohl über eine abgeschlossene Lehre als Koch als auch über die Fähigkeitsausweise als Küchenchef und als Wirt verfügte (Urk. 16/23). Ebenso ist festzuhalten, dass A.___ grundsätzlich in der Lage war, ein Restaurant zu führen, war er doch vor Antritt der Stelle im Restaurant F.___ als Wirt des Hotel-Restaurants B.___ tätig. Es ist zwar zwischen den Parteien strittig, ob er mit dieser Tätigkeit in den letzten Jahren vor deren Aufgabe wirtschaftlich noch erfolgreich gewesen ist. Soweit davon auszugehen wäre, was allerdings gerade von der Beklagten explizit bestritten wird, dass der Betrieb nicht mehr rentabel war, ist nichts ersichtlich, was darauf hindeuten würde, dass dies auf die mangelnden Fähigkeiten von A.___ zurückzuführen gewesen wäre. Insgesamt ergibt sich damit, dass A.___ durchaus über die notwendigen Qualifikationen als Küchenchef und stellvertretender Geschäftsführer eines Restaurants verfügte. Beim vereinbarten Lohn von Fr. 6'500.-- pro Monat handelt es sich zwar um eine gute Entlöhnung, welche aber angesichts der vorhandenen Qualifikation und Erfahrung von A.___ nicht als unangemessen zu bezeichnen ist. Alleine aus dem Umstand, dass er in dieser Funktion angestellt wurde, kann somit nicht auf einen Freundschaftsdienst geschlossen werden.

5.6 Es lässt sich im Weiteren auch nicht erstellen, dass H.___ das Arbeitsverhältnis mit A.___ in Kenntnis seines Gesundheitszustandes nur im Hinblick darauf abgeschlossen hat, diesem zu sozialversicherungsrechtlichen Leistungen zu verhelfen. Wie obenstehend bereits festgestellt, ist eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit bei A.___ erst am 16. Dezember 2002 eingetreten. Selbst wenn es sich bei der Anstellung von A.___ ein Stück weit um eine Gefälligkeit gegenüber einem langjährigen Geschäftspartner gehandelt haben sollte, kann daraus nicht auf eine rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise geschlossen werden. Es bestehen zwar Hinweise darauf, dass A.___ nicht zuletzt im Hinblick auf den bevorstehenden Kontrolltermin am 10. Dezember 2002 auf eine Anstellung per 1. Dezember 2002 gedrängt haben könnte, es lässt sich aber nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass er beim Abschluss des Arbeitsvertrages gewusst hat, dass die Kontrolle negativ ausfallen, er dauerhaft arbeitsunfähig bleiben und bald sterben würde. Alleine der Umstand, dass ein solcher Verlauf als möglich anzusehen ist, begründet ebenfalls keinen Rechtsmissbrauch.

5.7 A.___ ist somit im Zeitpunkt des Eintritts der relevanten Arbeitsunfähigkeit am 16. Dezember 2002 mit der E.___ GmbH in einem Arbeitsverhältnis gestanden und damit bei der Beklagten vorsorgeversichert gewesen. Die Beklagte hat deshalb die versicherten Leistungen zu erbringen.

6. Verzugszinsen sind auf Invaliden- und Hinterlassenenleistungen geschuldet, wobei jedoch grundsätzlich Art. 105 Abs. 1 OR anwendbar ist (BGE 119 V 131 ff.). Danach ist ein Verzugszins erst vom Tage der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an geschuldet. Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, auf den Rentenbetreffnissen einen Zins von 5 % für die bis zur Klageeinleitung fällig gewordenen Betreffnisse ab dem 17. Januar 2006 und auf den seither fällig gewordenen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum zu bezahlen.

7. Zusammenfassend ist die Beklagte damit in Gutheissung der Klage zu verpflichten, der Klägerin die gesetzlichen und statutarischen Leistungen zu entrichten, insbesondere an die Erbengemeinschaft (bestehend aus der Klägerin sowie den beiden Söhnen N.___ und O.___) von A.___ eine Invalidenrente für die Zeit vom 19. Dezember 2003 bis zum 9. Januar 2005 sowie an die Beklagte eine Hinterlassenenrente ab dem 9. Januar 2005, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf den nachzuzahlenden Rentenbetreffnissen bis Januar 2006 ab dem 17. Januar 2006, auf den seither fällig gewordenen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum, und es ist festzustellen, dass A.___ gemäss Art. 13.1 Abs. 3 des Reglements der Beklagten (Urk. 8/4) ab dem 19. März 2003 bis zum Tod am 9. Januar 2005 Anspruch auf Befreiung von der Leistung von Beiträgen an die Beklagte hatte.

8. Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von andern Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten (§ 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin die gesetzlichen und statutarischen Leistungen zu entrichten, insbesondere an die Erbengemeinschaft (bestehend aus der Klägerin sowie den beiden Söhnen N.___ und O.___) von A.___ eine Invalidenrente für die Zeit vom 19. Dezember 2003 bis zum 9. Januar 2005 sowie an die Beklagte eine Hinterlassenenrente ab dem 9. Januar 2005, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf den nachzuzahlenden Rentenbetreffnissen bis Januar 2006 ab dem 17. Januar 2006, auf den seither fällig gewordenen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum, und es wird festgestellt, dass A.___ ab dem 19. März 2003 bis zum 9. Januar 2005 Anspruch auf Befreiung von der Leistung von Beiträgen an die Beklagte hatte.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Hans Schmidt unter Beilage des Doppels von Urk. 52
  

•  Rechtskonsulent Dr. Andreas Lüthi unter Beilage des Doppels von Urk. 53
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).