BV.2005.00029

BV.2005.00029

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretär Möckli

Urteil vom 10. August 2006

in Sachen

1. D.___

2. S.___

Klagende

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Ulrich Stauffer

Rümelinsplatz 14, Postfach, 4001 Basel

gegen

V.___ AG

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Leonhard Toenz

Altenburger Rechtsanwälte

Seestrasse 39, Postfach, 8700 Küsnacht ZH

Sachverhalt:

1.

1.1 S.___ war seit dem 1. Juni 1994 als Unternehmensberaterin, D.___ seit dem 1. August 1997 als Leiter Beratung Versicherungskunden bei der damaligen A.___ AG (heute: V.___ AG) angestellt und damit bei der Pensionskasse B.___ (nachfolgend: Pensionskasse), ab 1. Januar 2001 bei der Sammelstiftung C.___ (nachfolgend: Sammelstiftung), vorsorgeversichert (Urk. 2/4-5). Per 30. September 2001 (S.___) bzw. per 31. Oktober 2001 (D.___) wurden die Arbeitsverhältnisse mit der A.___ AG aufgelöst (Urk. 2/6-7).

1.2 Am 9. September 2002 liessen D.___ und S.___ gegen die Sammelstiftung und gegen die Pensionskasse Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei "eine Freizügigkeitsleistung unter Einbezug der Bonus-Zahlungen an den versicherten Verdienst auszurichten". Nach Beiladung der A.___ AG und Abweisung eines nach Erstattung der Duplik eingebrachten Antrages der Kläger auf Einbezug der ehemaligen Arbeitgeberin als Beklagte statt als Beigeladene wies das hiesige Gericht die Klage gegen die Sammelstiftung ab und hiess diejenige gegen die Pensionskasse in dem Sinne gut, dass diese verpflichtet wurde, eine Austrittsleistung unter Einbezug der von der A.___ AG bis Ende 2000 an die Klägerin und den Kläger ausgerichteten Erfolgsbeteiligungs- und Bonus-Zahlungen auszurichten (vgl. zum Ganzen Urteil des hiesigen Gerichts vom 11. März 2004, Prozess-Nr. BV.2002.00082, Urk. 27).

1.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hob dieses Urteil auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Pensionskasse und der A.___ AG hin auf mit der Begründung, der zur Leistung verpflichteten Pensionskasse fehle es an der Passivlegitimation. In Änderung seiner bisherigen, seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alter-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (1985) praktizierten Rechtsprechung (vgl. BGE 129 V 320) entschied das EVG, wenn es um eine Verletzung der Abrechnungspflicht gemäss Art. 66 Abs. 3 BVG gehe - was die Kläger vorliegend mit dem Begehren um Einbezug der Boni in den versicherten Verdienst im Kern geltend machten - sei ausschliesslich die (frühere) Arbeitgeberin passivlegitimiert (Urteil des EVG vom 9. November 2004, Urk. 2/1).

2. Am 1. März 2005 liessen D.___ und S.___ Klage gegen die V.___ AG (ehemals A.___ AG) erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte unter Kostenfolge zu verpflichten, die an den Kläger und die Klägerin ausgerichteten Bonus-Zahlungen nachträglich vorsorgerechtlich zu versichern und die entsprechenden Beiträge an die Pensionskasse zu bezahlen (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 6. Oktober 2005 (Urk. 14) ersuchte die Beklagte um Abweisung der Klage und beantragte widerklageweise - im Falle der Gutheissung der Klage -, es seien der Kläger und die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten die Versichertenbeiträge des Klägers und der Klägerin, welche die Beklagte der Vorsorgeeinrichtung auf Grund der massgebenden Beitragsordnung für die nachträglich vorsorgerechtlich zu versichernden Bonus-Zahlungen entrichten muss, zu bezahlen.

Die Kläger anerkannten mit Replik/Widerklageantwort vom 20. Dezember 2005 ihr Pflicht zur Leistung der reglementarischen Arbeitnehmer-Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung für den Fall des Obsiegens (Urk. 19 S. 7), im Übrigen hielten sie an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 19 S. 2). Mit Duplik vom 5. April 2006 (Urk. 24) hielt auch die Beklagte an ihrem Rechtsbegehren sowie an der eventualiter gestellten Widerklage fest. Ferner erhob sie die Einrede der Verjährung für allfällige vor dem 1. März 2000 fällig gewordene BVG-Beiträge, da die Verjährung erst mit Einleitung der vorliegenden Klage am 1. März 2005 unterbrochen worden sei (Urk. 24 S. 7 f.). Mit Verfügung vom 6. April 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 26).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob die bis Ende 2000 von der Beklagten an die Kläger geleisteten Erfolgsbeteiligungen beziehungsweise Bonus-Zahlungen vorsorgerechtlich zum versicherten Verdienst gehören (vgl. Rechtsbegehren, Urk. 1).

1.1 Bei der Beklagten war seit dem Geschäftsjahr 1989 ein "Reglement über die Erfolgsbeteiligung" in Kraft (Urk. 2/9 S. 6). Dieses sah - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - für alle Angestellten einen Anspruch auf Auszahlung eines bestimmten Anteils am Gewinn vor. Der entsprechende Betrag wurde proportional zum Bruttojahreslohn der einzelnen Angestellten verteilt. Mit dem Geschäftsjahr 1999/2000 wurde die Erfolgsbeteiligung durch eine Bonusregelung abgelöst (Urk. 2/10). Danach besteht die Entlöhnung der Mitarbeitenden aus einem Fixgehalt und einem variablen Einkommensteil (Bonus), welcher abhängig ist vom Erreichen vereinbarter Ziele.

1.2 Unbestritten ist im Grundsatz, dass den Klägern während ihrer Anstellungszeit bei der Beklagten gestützt auf die vorerwähnten Regelungen jedes Jahr ein Bonus von unterschiedlicher Höhe ausbezahlt wurde, welcher der Vorsorgeeinrichtung nicht als versicherter Verdienst gemeldet wurde (Urk. 1 S. 11 f. und Urk. 24 S. 8). Es steht auch fest, dass die gesamten Lohnbezüge der Kläger (Fixlohn plus Bonus) weit über dem obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge lagen, weshalb die Bonus-Zahlungen nicht ohne weiteres unter die Beitragspflicht fallen, wie dies nach den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 58 Ziff. 357 des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) für den obligatorischen Bereich der Fall ist. Im überobligatorischen Bereich hat die Vorsorgeeinrichtung demnach die Möglichkeit, in ihrem Reglement den Bonus vom versicherten Verdienst ganz oder nur zum Teil auszunehmen (vgl. BSV-Mitteilungen Nr. 58 Ziff. 357 2. Absatz). Damit ist indessen über die Formulierung einer derartigen reglementarischen Regelung nichts gesagt, schon gar nicht, dass Boni im überobligatorischen Bereich einem "gelegentlich anfallenden Lohnbestandteil" gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) gleichzusetzen wären.

1.3 Die Statuten der Pensionskasse B.___ (Urk. 2/8) definieren in Art. 3.4 den Jahreslohn wie folgt: "Der Jahreslohn entspricht grundsätzlich dem voraussichtlichen AHV-beitragspflichtigen Jahreslohn beim Eintritt bzw. am 1. Januar. Lohnbestandteile, die nur gelegentlich anfallen, werden nicht angerechnet". Der letzte Satz dieser Regelung gibt somit die obligatorische Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 lit. a BVV 2 wieder. Wie diese im überobligatorischen Bereich auszulegen ist, ist nachfolgend zu prüfen.

2.

2.1 Die Auslegung des Reglements als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die allgemeinen Bedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten, namentlich die so genannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Sodann sind nach konstanter Rechtsprechung mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (BGE 132 V 150 Erw. 5 mit weiteren Hinweisen).

2.2 Zunächst kann festgehalten werden, dass beide Parteien nunmehr der vom hiesigen Gericht im Urteil vom 11. März 2004 vertretenen Auffassung (vgl. Urk. 27 Erw. 3.2), wonach die fraglichen Vergütungen als Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) zu qualifizieren sind, beipflichten (Urk. 1 S. 7 Ziff. 12, Urk. 14 S. 10 Ziff. 37).

2.3 Weiter stellt sich die Frage, ob die fraglichen Zahlungen als "gelegentlich" im Sinne der Statuten der Pensionskasse zu qualifizieren sind. "Gelegentlich" bedeutet etwa "hie und da", "nicht regelmässig", "bei Gelegenheit" und beinhaltet somit eine gewisse Zufälligkeit. Gerade diese Inhalte treffen auf das Erfolgsbeteiligungs- bzw. Bonusreglement der Pensionskasse nicht zu. Wie bereits erwähnt (vgl. Urk. 27 Erw. 3.2), besteht unter klar definierter Voraussetzung ein Anspruch auf die Zahlung. Sie ist zwar in der Höhe variabel (und kann bei Verlusten auch ausfallen), das ändert aber nichts daran, dass sie entsprechend dem Geschäftsgang und dem Zielerreichungsgrad jährlich anfällt. Hinzu kommt, dass das BSV in seinen Mitteilungen Nr. 58 (vgl. Erw. 2.3) für den obligatorischen Bereich entschieden hat, dass individuelle Leistungsprämien grundsätzlich nicht unter "gelegentlich anfallende Lohnbestandteile" fallen und deshalb auch nicht auf reglementarischer Grundlage vom massgebenden Lohn ausgenommen werden dürfen. Die Pensionskasse verwendet nun denselben Begriff im überobligatorischen Bereich. Der Grundsatz, dass Begriffe im obligatorischen und überobligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge einheitlich auszulegen sind, verbietet die Interpretation, im überobligatorischen Bereich unter "gelegentlich anfallenden Lohnbestandteilen" auch leistungs- und erfolgsabhängige Zahlungen zu verstehen.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass eine auf Art. 3 Abs. 1 lit. a BVV 2 gestützte Ausnahmeregelung im Reglement einer Vorsorgeeinrichtung einer konkret formulierten Bestimmung bedarf, in welcher die nicht in den versicherten Verdienst einzubeziehenden Lohnbestandteile aufgeführt sind (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 30. April 2002, B 58/00). Die Statuten der Pensionskasse enthalten keine derartige Regelung, weshalb es bei der Auslegung des abstrakt gehaltenen Art. 3.4 der Statuten bleiben muss, welche - wie vorstehend ausgeführt - keine Subsumption der fraglichen Bonus-Zahlungen unter den Begriff "gelegentlich anfallende Lohnbestandteile" zulässt.

3.

3.1 Die Beklagte macht geltend, das Verhalten der Kläger sei rechtsmissbräuchlich. Sowohl der Kläger wie die Klägerin hätten als Juristen und Vorsorgespezialisten Kenntnis davon gehabt, dass die Bonus-Zahlungen systembedingt (Leistungsprimat) vorsorgerechtlich nicht versichert waren. Wären sie der Auffassung gewesen, es handle sich um eine widerrechtliche Anwendung der statutarischen Bestimmungen, hätten sie dies während ihrer Anstellungszeit rügen müssen. Sie hätten aber die Abrechnungen der Pensionskasse stets widerspruchslos hingenommen und auch gegen die von der Sammelstiftung im Jahr 2001 ausgerichteten Freizügigkeitsleistung keine Vorbehalte angemeldet (Urk. 14 S. 11 f, Urk. 24 S. 7). Die Kläger ihrerseits berufen sich auf ein seit Jahren angespanntes Arbeitsverhältnis, welches eine weitergehende Thematisierung der strittigen Bonus-Frage ohne Inkaufnahme von Nachteilen bis hin zu einer möglichen Kündigung nicht erlaubt habe (Urk. 1 S. 9 f., Urk. 19 S. 7).

3.2 Langes Zuwarten mit der Geltendmachung eines Anspruchs als solches erscheint erst rechtsmissbräuchlich, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BGE 116 II 428 Erw. 2). Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) sanktioniert Handlungen, die zwar im Einklang mit der entsprechenden gesetzlichen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung stehen, aber objektiv eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben darstellen und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches und sachangemessenes Verhalten enttäuschen. Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde. Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 125 III 259 Erw. 2a mit Hinweisen).

Die Beklagte beruft sich auf ebendiese Grundsätze und führt im Wesentlichen aus, insbesondere die vorbehaltlose Einlassung der Kläger im Zusammenhang mit dem neuen Vorsorgesystem habe sie (die Beklagte) im Glauben gelassen, dass mit der Ablösung des alten Systems allfällige Mängel bzw. darauf basierende individuelle Ansprüche beseitigt wären. Mit dem Zurückkommen auf Ansprüche aus dem alten System würden sich die Kläger zu ihrem damaligen Verhalten in Widerspruch setzen, was keinen Rechtsschutz verdiene (Urk. 14 S. 14).

Nicht von der Hand zu weisen ist das Argument der Beklagten, der von den Klägern erhobene vorsorgerechtliche Anspruch sei im Zusammenhang mit der firmen- und markenrechtlichen Auseinandersetzung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu sehen (Urk. 14 S. 11). Ob sie ohne die markenrechtliche Auseinandersetzung mit ihrer ehemaligen Arbeitgeberin die vorsorgerechtlichen Ansprüche geltend gemacht hätten, kann offen bleiben und braucht im Rahmen der Missbrauchsprüfung auch nicht gewertet zu werden. Sicher waren sich die Kläger der Problematik der vorsorgerechtlichen Behandlung der Bonus-Zahlungen während ihrer Anstellungszeit bei der Beklagten bewusst (Urk. 1 S. 9), und sie waren auch an der Erarbeitung der neuen Lösung mit der Sammelstiftung beteiligt (vgl. Urk. 15/5 S. 3). Die Beklagte bringt nun vor, da die Kläger ihre Ansprüche auf Einbezug der Boni in den versicherten Verdienst erst nach Beendigung der Arbeitsverhältnisses geltend gemacht hätten, habe sie ihre eigenen Interessen nicht wahren können. Eine Nachzahlung würde für sie einen enormen Schaden und administrativen Aufwand bedeuten (Urk. 14 S. 12 f.). Abgesehen davon, dass die Beklagte nicht ausführt, worin denn diese Interessenwahrung bestanden hätte, steht fest, dass das Verhalten der Kläger seitens der Beklagten eben gerade keine nicht mehr rückgängig zu machende Dispositionen erforderte und das bisherige Bonus-System bis Ende 2000 ohne Änderungen weitergeführt werden konnte. Durch das Zuwarten mit der Durchsetzung des Anspruchs auf Einbezug der Bonus-Zahlungen hat sich die Position der Beklagten nicht wesentlich verschlechtert. Wenn sie heute die damals nicht in den versicherten Verdienst einbezogenen Vergütungen nachträglich berücksichtigen muss, stellen sich wegen des Leistungsprimats grundsätzlich noch dieselben Umsetzungsprobleme. Nur weil durch den inzwischen vorgenommenen Wechsel der Vorsorgeeinrichtung die Nachzahlungen möglicherweise aufwendigere Berechnungen erfordern, kann den Klägern keine Treuwidrigkeit vorgeworfen werden. Bei dieser Sachlage ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Kläger nicht erstellt.

3.3 Die weiteren Einwendungen der Beklagten vermögen an der bereits im Urteil vom 11. März 2004 vertretenen Auffassung des hiesigen Gerichts, dass die an die Kläger ausgerichteten Boni zum versicherten Verdienst gehören, nichts zu ändern. Insbesondere kann nicht - wie von der Beklagten behauptet - davon ausgegangen werden, dass die Kläger mit Unterzeichnung des Anstellungsvertrages (Urk. 2/4-5) oder mit der Auflösungsvereinbarung (Urk. 2/6-7) auf Vorsorgebeiträge auf den Bonus-Anteilen des Lohnes konkludent oder explizit verzichtet hätten (vgl. Urk. 14 S. 6 f.). In beiden Dokumenten wird in Bezug auf die Vorsorgeregelung auf das Reglement der Pensionskasse verwiesen. Nach dem in Erw. 2.3 Gesagten gehören die Boni zum versicherten Verdienst. Dafür, dass die Beklagte mit den Klägern eine davon abweichende Regelung getroffen hätte, liegen keine Belege vor.

4. Die Beklagte erhebt weiter die Einrede der Verjährung. Sie macht hierzu im Wesentlichen geltend, der Anspruch auf Nachzahlung von BVG-Beiträgen sei verjährt, soweit diese vor dem 1. März 2000 fällig geworden seien (Urk. 24 S. 7 f.).

Das EVG führte in seinem Urteil vom 9. November 2004 unter Verweis auf BGE 127 V 315 und Urteil M. vom 18. Juni 2004, B 75/03, aus, es stehe den Klägern frei, die ausschliesslich passivlegitimierte A.___ AG (die heutige Beklagte) ins Recht zu fassen, ohne dass für ihre Ansprüche die Verjährung eingetreten wäre (Urk. 2/1 S. 5). Das erstgenannte Urteil befasst sich mit der Nichtverjährbarkeit des Anspruches auf Freizügigkeitsleistungen, während sich in beiden Urteilen der Hinweis findet, die Durchsetzung der Versicherungspflicht bzw. die Verpflichtung zum rückwirkenden Anschluss eines Arbeitgeber an eine Vorsorgeeinrichtung unterlägen nicht der Verjährung nach Art. 41 BVG. Aufgrund dieser Verweise ist davon auszugehen, dass das EVG mit seiner Bemerkung die Nichtverjährung des Anspruchs der Kläger auf Einbezug der nicht versicherten Lohnbestandteile im Auge hatte. Über die allfällige Verjährung einzelner Beitragsforderungen ist damit nichts ausgesagt. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Einforderung von Beiträgen, sondern um die Frage, ob die Boni vorsorgerechtlich zum zu versichernden Lohn gehören oder nicht. Ob heute einzelne Beitragsforderungen verjährt sind, ist deshalb im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.

5. Schliesslich erhob die Beklagte - für den Fall der Gutheissung der Klage - Widerklage auf Zahlung der Versichertenbeiträge auf den nachzuzahlenden BVG-Beiträgen. Die Kläger anerkennen die Widerklage (Urk. 19 S. 7), wovon Vormerk zu nehmen ist.

6. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht der Anspruch auf Ersatz der Parteikosten in der Regel nicht zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer).

Unter Berücksichtigung, dass sich im vorliegenden Verfahren dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen stellten wie im Vorverfahren BV.2002.00082, ist die Entschädigung pauschal auf insgesamt Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.

Das Gericht beschliesst:

Von der Anerkennung der Widerklage wird Vormerk genommen,

und erkennt:

1. Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Beklagte verpflichtet wird, die den Klägern bis Ende 2000 ausgerichteten Erfolgsbeteiligungs- und Bonus-Zahlungen der Vorsorgeeinrichtung als zu versichernden Verdienst zu melden.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Hans-Ulrich Stauffer
  

•  Rechtsanwalt Leonhard Toenz
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).