BV.2004.00002

BV.2004.00002

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 7. September 2004

in Sachen

C.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Christof Tschurr

Tschurr Kreutzmann Wagen

Bellerivestrasse 59, 8034 Zürich

gegen

S.___

Beklagte

Sachverhalt:

1. C.___, geboren 1958, arbeitete vom 1. Juni 1992 bis 31. Juli 1999 als Hausangestellter Reinigung im A.___ bei der B.___ und war damit bei der S.___ vorsorgeversichert. Das Arbeitsverhältnis wurde wegen nicht unverschuldeter Nichtwiederwahl durch den D.___ seitens der Arbeitgeberin per 31. Juli 1999 aufgelöst, wobei er seine Arbeit am 16. Juli 1999 beendete und bis zum 31. Juli 1999 Ferien bezog (Urk. 12/28). Ab August 1999 machte C.___ Leistungen gegenüber der Arbeitslosenversicherung geltend (Urk. 12/17). Am 22. August 2000 meldete er sich bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 12/29). Mit Urteil des Versicherungsgerichts vom 16. Juli 2003 (Urk. 12/3) wurde ein Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung verneint, da der Invaliditätsgrad lediglich 36,51 % oder gerundet 37 % betrage.

Gestützt auf dieses Urteil ersuchte C.___ die S.___, die ihm gemäss Statuten zustehenden Ansprüche zuzusprechen (Urk. 2/7). Mit Schreiben vom 9. Oktober 2003 verneinte die Pensionskasse eine Leistungspflicht, da zum Zeitpunkt des Austrittes aus der Kasse per 31. Juli 1999 keine Arbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Hausangestellter bestanden habe (Urk. 2/8). Im nachfolgenden Schriftenwechsel zwischen den Parteien hielt die Pensionskasse an ihrem Standpunkt fest (Urk. 2/9-10).

2. Am 8. Januar 2004 leitete C.___, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Tschurr, Zürich, Klage ein und beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm mit Wirkung ab 1. August 2000 die ihm gemäss Statuten der S.___ zustehenden Invalidenleistungen zu erbringen (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 12. Februar 2004 schloss die Pensionskasse auf Abweisung der Klage (Urk. 6). Das Gericht zog mit Verfügung vom 25. Februar 2004 (Urk. 8) die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung bei (Urk. 12/1-30, Urk. 13/1-73). Mit Replik vom 19. Mai 2004 (Urk. 18) beziehungsweise Duplik vom 24. Juni 2004 (Urk. 21) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 29. Juni 2004 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 22). Am 19. August 2004 reichte die Pensionskasse die vollständigen Statuten (Ausgabe 1995, Urk. 23/1) sowie die dazugehörige Vollziehungsverordnung (Ausgabe 1998, Urk. 23/2) ein.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Als für die obligatorische Versicherung von Arbeitnehmern nach den Art. 2 und 7 ff. des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) beachtliche Mindestvorschrift (Art. 6 BVG) begründet Art. 23 BVG Anspruch auf Invalidenleistungen von Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss Art. 10 BVG mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses und endet laut Abs. 2 der genannten Bestimmung u.a. mit dessen Auflösung. Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeversicherung versichert, sofern nicht vorher ein neues Vorsorgeverhältnis begründet wird (Art. 10 Abs. 3 BVG).

1.2 Unter Arbeitsunfähigkeit ist die durch den Gesundheitszustand bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Die Arbeitsunfähigkeit muss zudem erheblich, offensichtlich und dauerhaft sein. Die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen ist laut Rechtsprechung erheblich, wenn sie mindestens 20 Prozent beträgt (vgl. Mitteilungen über die berufliche Vorsorge des Bundesamtes für Sozialversicherung Nr. 44 vom 14. April 1999, Rz 258 mit Hinweisen).

1.3 Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 123 V 264 Erw. 1b, 121 V 101 Erw. 2a, 120 V 116 Erw. 2b, je mit Hinweisen).

Laut Art. 46 Abs. 2 der Statuten (Urk. 23/1) haben Versicherte, die wegen Invalidität eine Besoldungseinbusse erleiden, Anspruch auf eine Invalidenpension. Eine Invalidität liegt nur vor bei einer gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit, die mindestens drei Monate anhält. Gemäss Art. 48 Abs. 2 der Statuten haben Versicherte, die wegen Invalidität ihre bisherigen Aufgaben nicht mehr erfüllen können und deren Arbeitsverhältnis deshalb aufgelöst wird, Anspruch auf eine Invalidenpension. Teilweise invalide Versicherte, deren aktive Versicherung aufrechterhalten wird, haben Anspruch auf eine Teilinvalidenpension. Der Invaliditätsgrad richtet sich nach dem Verhältnis des ausfallenden zum bisherigen beitragspflichtigen Einkommen (Art. 49 Abs. 1 der Statuten).

1.4 Entsprechend ihrem Zweck kommt der Bestimmung von Art. 23 BVG auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehörte.

Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist indes erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht. In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Anderseits darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische ärztliche Beurteilung und die Beweggründe, die die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (BGE 123 V 264 Erw. lc, 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und; bb mit Hinweisen).

1.5 Nach der Rechtsprechung ist ein Beschluss der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) für die Vorsorgeeinrichtung in der Regel bindend, es sei denn, er erweise sich als offensichtlich unhaltbar. Diese Grundsätze über die Massgeblichkeit des Beschlusses der IV gelten nicht nur bei der Festlegung des Invaliditätsgrades, sondern auch bei der Entstehung des Rentenanspruchs, mithin auch dort, wo sich die Frage nach dem Zeitpunkt des Eintritts der relevanten Arbeitsunfähigkeit stellt, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (BGE 123 V 271 Erw. 2a, BGE 120 V 109 Erw. 3c). Auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge besteht jene Bindung, wenn die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement vom gleichen Invaliditätsbegriff ausgeht wie die Invalidenversicherung (BGE 120 V 109 Erw. 3c, 126 V 311 Erw. 1). Dies trifft vorliegend zu, denn für die Beurteilung der Erwerbsinvalidität und des zugehörigen Invaliditätsgrades sind die Entscheide der IV-Organe massgebend; die Vollziehungsverordnung regelt die Ausnahmen (Art. 47 Abs. 1 der Statuten).

Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) in einem neueren Urteil festgehalten hat, bindet die Verfügung der IV-Stelle eine Vorsorgeeinrichtung nur dann, wenn der Vorsorgeeinrichtung vorab bestimmte Mitwirkungs- und Verfahrensrechte eingeräumt worden sind. Der Anspruch auf das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) und Art. 49 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit dem 1. Januar 2003) verlangen nämlich, dass eine IV-Stelle, welche eine die Leistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung berührende Verfügung erlässt, diese Einrichtung spätestens bei Erlass des Vorbescheids - beziehungsweise nach dem 1. Januar 2003 bei Verfügungseröffnung - in das IV-rechtliche Verfahren einbezieht (BGE 129 V 73 ff.).

2.

2.1 Mit Urteil vom 16. Juli 2003 verneinte das EVG einen Anspruch des Klägers auf eine Rente der IV, da der Invaliditätsgrad lediglich 37 % betrage (Urk. 2/5). Streitig ist, ob der Kläger Anspruch auf eine statutarische Invalidenrente der Beklagten hat. Dies hängt insbesondere davon ab, wann die Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist, die zur Invalidität geführt hat. Da der Anspruch auf eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung verneint worden ist, entfiel die eigentliche Prüfung der Frage nach dem Zeitpunkt des Eintritts der relevanten Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat. Dem Feststellungsblatt für den Beschluss vom 30. August 2001 ist zu entnehmen, dass die IV-Stelle die Eröffnung der Wartezeit per 29. Mai 2000 mit einem Fragezeichen versah (Urk. 12/7), weshalb sie im vorliegenden Verfahren frei zu prüfen.

2.2 Der Kläger machte zur Begründung seiner Klage im Wesentlichen geltend, es bestehe bei der Beklagten gemäss ihren Statuten nicht erst ab einem bestimmten Invaliditätsgrad Anspruch auf eine Invalidenpension, sondern nach Massgabe der Erwerbsinvalidität. Die Ursache, welche schliesslich zum vom EVG festgestellten Invaliditätsgrad von 37 % geführt habe, sei vom E.___ Basel in einem Gutachten an die Invalidenversicherung vom 16. August 2001 dargelegt worden. Ursachen der Invalidität des Beschwerdeführers seien demnach ein Reizsyndrom bei Diskushernie und muskulärer Dysbalance sowie ein Schmerzsyndrom bei Osteochondrose gewesen. Es sei ohne weiteres davon auszugehen, dass diese Ursachen nicht erst zwischen September 1999 (Auflösung des Arbeitsverhältnisses) und Juli 2000 (MRI, aufgrund welcher diese festgestellt worden seien), sondern bereits im Juli 1999, als das Versicherungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten noch bestanden habe, vorhanden gewesen seien. Gemäss dem Zeugnis von Dr. med. F.___ vom 27. Juli 1999 sei dem Kläger damals eine körperlich schwer belastende Arbeit, insbesondere Überbelastung des Stammskeletts, nicht zumutbar gewesen, er sei aber für körperlich leichte Arbeit voll einsetzbar gewesen. Bereits am 12. Mai 1999 habe Dr. F.___ die Diagnose eines chronischen cervicoradikulären Reizsyndroms C6 bei fortgeschrittenen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule gestellt. Die von ihr am 27. Juli 1999 bescheinigte Einschränkung habe auf den gleichen Ursachen wie die später vom E.___ festgehaltenen Einschränkungen beruht (Urk. 1).

2.3 Dagegen wendete die Beklagte ein, die Tatsache, dass der Kläger vor seiner Nichtwiederwahl bereits seit längerer Zeit wegen seines chronischen Rückenleidens in ärztlicher Behandlung gewesen sei, lasse nicht zwangsläufig darauf schliessen, dass schon bei seinem Austritt im Sommer 1999 eine invaliditätsrelevante Arbeitsunfähigkeit vorhanden gewesen sei. Zwar habe Dr. F.___ in ihrem Zeugnis vom 27. Juli 1999 bestätigt, dass der Kläger bei ihr in Behandlung sei und dass ihm körperlich schwer belastende Arbeiten nicht zumutbar seien, gleichzeitig habe sie aber angefügt, dass er für körperlich leichtere Arbeit voll einsetzbar gewesen sei. Das Zeugnis gebe hingegen keine Auskunft über die Arbeitsfähigkeit im damaligen Tätigkeitsbereich. Auch sei nicht ersichtlich, ob es sich um eine dauernde oder bloss vorübergehende Einschränkung gehandelt habe. Im Arztbericht vom 4. September 2000 habe Dr. F.___ den Kläger im bisherigen Beruf und Tätigkeitsbereich denn auch erst ab 29. Mai 2000 als arbeitsunfähig bezeichnet. Nach seinem Austritt aus der Pensionskasse sei er durch die Arbeitslosenkasse folgerichtig als voll vermittlungsfähig eingestuft worden. Auch die zuständige IV-Stelle gehe davon aus, dass der Kläger von August 1999 bis Mai 2000 in seiner Tätigkeit als Hilfsarbeiter Reinigung noch nicht beeinträchtigt gewesen, und die Arbeitsunfähigkeit erst ab 29. Mai 2000 eingetreten sei.

Das umfassende Gutachten des E.___ vom 16. August 2001 habe die letzte Tätigkeit im Reinigungsdienst zu höchstens 50 % als zumutbar beurteilt. Dabei sei anzumerken, dass die Situation beurteilt worden sei, wie sie im Beobachtungszeitraum vorgelegen habe. Das Gutachten gebe jedoch nicht darüber Auskunft, ob die erwähnte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bereits im Sommer 1999 bestanden habe. Allein die Tatsache, dass im Gutachten angeführt werde, dass der Kläger schon seit Jahren chronisch persistierende, therapieresistente zervikale sowie lumbale Rückenbeschwerden beschreibe, lasse keinen Rückschluss auf den Umfang seiner Arbeitsfähigkeit zum Zeitpunkt des Austritts aus der Pensionskasse zu (Urk. 6).

3.

3.1 Gemäss Gutachten des E.___, Basel, vom 16. August 2001 (Urk. 12/10a), auf welches sich das EVG in seinem Urteil vom 16. Juli 2003 (Urk. 2/5) stützte, leidet der Kläger an einer leichten Anpassungsstörung (F43.23), fortgesetztem Nikotinkonsum sowie Status nach Sinusitis-Operation am Universitätsspital Zürich 1983, welche keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit haben. Mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit werden im Gutachten ein chronisches, sensibles zervikoradikuläres Reizsyndrom C6 rechts mit/bei intraforaminärer Diskushernie C5/C6 rechts (MRI-HWS 5.7.2000) und deutlicher muskulärer Dysbalance mit Abschwächung und Verkürzung des Musculus trapezius beidseits, rechts mehr als links, sowie ein chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom rechtsbetont mit/bei einer radiomorphologischen Osteochondrose L4/L5, L5/S1 und einem Anulus fibrosus-Einriss L4/L5 linksbetont (MRI-LWS 5.7.2000) genannt. Es bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit für körperlich schwer belastende Tätigkeiten und eine 50%ige Einschränkung für körperlich mittelschwere, angepasste Tätigkeiten. Körperlich leichte Tätigkeiten seien dem Kläger jedoch vollzeitig zumutbar.

3.2 Dr. med. G.___, Ärztin für Allgemeine Medizin FMH, Zürich, diagnostizierte im Arztbericht vom 20. September 2000 (Urk. 13/25) ein Panvertebralsyndrom, Anhaltspunkte für eine beginnende Fibromyalgie, einen Verdacht auf eine chronische polypöse Sinusitis maxillaris rechts sowie eine depressive Entwicklung. Der Kläger sei im bisherigen Beruf (Urk. 13/24 und 13/26) arbeitsunfähig, in einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei er halbtags arbeitsfähig.

3.3 Im an den Kläger adressierten ärztlichen Zeugnis vom 27. Juli 1999 (Urk. 2/12) schrieb Dr. med. F.___, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, Zürich, der Kläger stehe zur Zeit wegen seinem Rheumaleiden in ihrer Behandlung. Aus medizinischer Sicht sei ihm eine körperlich schwer belastende Arbeit, insbesondere Überbelastung des Stammskeletts, nicht zumutbar. Für körperlich leichtere Arbeit sei er aber voll einsetzbar.

In ihrem Arztbericht vom 4. September 2000 (Urk. 13/27) stellte Dr. F.___ ein chronisches cervicoradikuläres Reizsyndrom C6 rechts bei Osteochondrosen und Diskushernien C5/6 rechts und C6/7 und ein chronisches lumbosopondylogenes und rezidivierendes lumboradikuläres Reizsyndrom bei Osteochondrosen und Diskushernie L5/S1 sowie Läsion des Anulus fibrosus L4/5 links fest. Der Kläger sei vom 29. Mai bis 13. Juni und vom 16. Juni bis 7. Juli 2000 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Eine anspruchsvolle Arbeit mit hoher Konzentration oder manuelle Arbeit mit Belastung des Hals- und Lendenbereichs sei nicht zumutbar. Auf langes Stehen oder Gehen, insbesondere aber auf Heben und Tragen schwerer Lasten, sollte verzichtet werden. Eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei halbtags zumutbar.

In ihrer Stellungnahme an den Rechtsvertreter des Klägers vom 8. Dezember 2003 (Urk. 2/13) führte sie sodann aus, dass der Kläger seit dem 12. Mai 1999 wegen seines Rückenleidens in ihrer Behandlung stehe. Sie habe damals ein chronisches cervicoradikuläres Reizsyndrom C6 rechts bei fortgeschrittenen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule diagnostiziert. Der Kläger habe bereits wegen seines Rückenleidens unter regelmässiger ärztlicher Kontrolle gestanden, wobei er auch physikalische Therapien und regelmässige Einnahme von Analgetika benötigt habe. Laut ihren Unterlagen habe er während Mai, Juni und Juli Arbeitslosenentschädigung bezogen, und sie habe ihn vom 15. Juli bis 31. Juli 1999 krank geschrieben. Medizinisch-theoretisch sei er zwar nicht in der Lage gewesen zu arbeiten, aus finanziellen Gründen habe er allerdings Arbeitslosenentschädigung beziehen müssen, wobei er ausschliesslich ganz leichte, körperlich nicht belastende Arbeit und wahrscheinlich auch nur mit reduziertem Pensum habe ausüben können. Sein Gesundheitszustand habe sich seither nicht wesentlich verändert, eher etwas verschlechtert. Insbesondere zeige sein psychischer Zustand eine schwere depressive Entwicklung.

4.

4.1 Der Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache im Sinne von Art. 23 BVG zur Invalidität geführt hat, ist für die Vorsorgeeinrichtung von grosser Tragweite, indem der Eintritt der massgebenden Arbeitsunfähigkeit während des Arbeitsverhältnisses oder der Nachdeckungsfirst oft lebenslange Rentenleistungen auslöst. Dieser Zeitpunkt muss daher hinlänglich ausgewiesen sein. Wenn im Arbeitsvertragsrecht zur Durchsetzung des Lohnanspruchs in der Regel bereits eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers von wenigen Tagen durch ein ärztliches Zeugnis oder auf andere Weise bewiesen werden muss, darf hinsichtlich des erwähnten Eintritts der berufsvorsorgerechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit mit viel weitreichenderen Folgen auf einen hinreichend klaren Nachweis nicht verzichtet werden. Er darf nicht durch spekulative Annahmen und Überlegungen ersetzt werden, sondern hat nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erfolgen (BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen, vgl. auch Urteil des EVG in Sachen B. vom 22. Februar 2002, B 35/00).

4.2 Nach Lage der Akten ist offensichtlich, dass der Kläger aufgrund seines Rückenleidens in schweren körperlichen Tätigkeiten arbeitsunfähig geworden ist. Aus den medizinischen Akten geht hervor, dass sich das Rückenleiden langsam entwickelt hatte, der Kläger deswegen seit längerer Zeit in ambulanter ärztlicher Behandlung stand (Urk. 13/28) und stationäre Klinikaufenthalte notwendig waren (vgl. Urk. 13/29, Urk. 13/33). Entscheidend ist aber nicht, ab welchem Zeitpunkt sich ein pathologisches Geschehen zu entwickeln begann, sondern wann dieses eine Schwere erreicht hatte, die eine länger dauernde und erhebliche Arbeitsunfähigkeit begründete.

4.3 Auf Grund der in den Akten liegenden ärztlichen Berichte ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers während des Versicherungsverhältnisses mit der Beklagten in relevantem Ausmass eingeschränkt war. Das Gutachten des E.___ datiert erst vom 16. August 2001 (Urk. 12/10a) und die Untersuchungen fanden am 10. und 26. Juli 2001 statt. Über eine Arbeitsunfähigkeit vor diesen Zeitpunkten äusserten sich die Gutachter nicht. Dr. G.___ äusserte sich in ihrem Arztbericht vom 20. September 2000 (Urk. 13/24) nicht über den Beginn der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit, und Dr. F.___ bejahte in ihrem Bericht vom 4. September 2000 (Urk. 13/27) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit ab 29. Mai 2000.

Am 27. Juli 1999, drei Tage vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der B.___ und erst nachdem der Kläger seinen letzten Arbeitstag hatte, stellte Dr. F.___ zu Händen des Klägers ein ärztliches Zeugnis aus, worin sie ihm bescheinigte, es sei ihm aus medizinischer Sicht eine körperlich schwer belastende Arbeit, insbesondere Überbelastung des Stammskeletts, nicht zumutbar. Daraus kann aber, entgegen der Ansicht des Klägers, nicht geschlossen werden, es habe seit Juli 1999 eine dauernde Arbeitsunfähigkeit bestanden. Das Zeugnis gibt keine Auskunft über die Arbeitsfähigkeit im damaligen Tätigkeitsbereich, was nicht erstaunt, weil der Kläger im Zeitpunkt der Zeugniserstellung bereits nicht mehr für die Stadt Zürich arbeitete. Ebenso wenig kann dem Zeugnis entnommen werden, ob es sich um eine dauernde oder nur vorübergehende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit handelte. Angesichts des Arztberichts vom 4. September 2000 (Urk. 13/27), worin Dr. F.___ dem Kläger eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf erst ab dem 29. Mai 2000 attestierte, ist eher davon auszugehen, dass es sich bei der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit im Zeugnis vom 27. Juli 1999 um eine vorübergehende handelte. Daran vermag auch ihr im Nachhinein verfasstes Schreiben vom 8. Dezember 2003 an den Rechtsvertreter des Klägers (Urk. 2/13) nichts zu ändern. Darin erklärte sie nämlich, dass der Kläger laut ihren Unterlagen im Mai, Juni und Juli 1999 Arbeitslosenentschädigung bezogen habe und sie ihn vom 15. Juli bis 31. Juli 1999 aufgrund seines Rückenleidens krank geschrieben habe. Zwar räumte sie ein, der Kläger sei medizinisch-theoretisch nicht in der Lage gewesen zu arbeiten, er sei aber aus finanziellen Gründen auf die Arbeitslosenentschädigung angewiesen gewesen. In den Monaten Mai bis Juli 1999 stand der Kläger indessen noch in einem Arbeitsverhältnis mit der Stadt Zürich (Urk. 12/28) und bezog keine Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 13/25). Zudem datiert das ärztliche Zeugnis von Dr. F.___ vom 27. Juli 1999 und bescheinigt keine rückwirkende Arbeitsunfähigkeit seit dem 15. Juli, und aus der Arbeitgeberbescheinigung des A.___ geht hervor, dass der Kläger in diesem Zeitraum keine krankheitsbedingten Absenzen zu verzeichnen hatte (Urk. 12/28), obwohl er seinen letzten Arbeitstag erst am 16. Juli 1999 hatte. Dass der Kläger seit dem 15. Juli 1999 dauernd arbeitsunfähig gewesen sein soll, erscheint unter diesen Umständen nicht glaubhaft.

5. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass auf Grund der Gesamtwürdigung der Akten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Kläger bis zum Ablauf der Nachdeckungsfrist bei der Beklagten (31. August 1999) in relevantem Ausmass arbeitsunfähig geworden ist. Die Folgen der Beweislosigkeit hat der Kläger zu tragen, der aus dem unbewiesen gebliebenen Umstand Rechte - Anspruch auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge - ableiten wollte (siehe Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 23. Mai 2003, B 90/02, mit Hinweisen). Damit hat der Kläger gegenüber der Beklagten keine Ansprüche, weshalb die Klage abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Christof Tschurr
  

•  S.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).