BV.2003.00025

BV.2003.00025

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretär Gräub

Urteil vom 17. Dezember 2003

in Sachen

1. Stadt Zürich

Postfach, 8022 Zürich

2. V.___

Klagende

Klägerin 1 vertreten durch Soziale Dienste der Stadt Zürich

Finanzielle Leistungen/Inkasso

Beatenplatz 1, Postfach, 8023 Zürich

gegen

D.___

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Reich

Grütlistrasse 96, Postfach 163, 8027 Zürich

weitere Verfahrensbeteiligte:

A.___

vertreten durch K.___

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1960 geborene A.___ war bis am 30. Juni 1996 als Kellner im B.___ in Zürich angestellt und damit im Obligatoriumsbereich bei der D.___ berufsvorsorgeversichert (Urk. 2/34/3). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergab sich gemäss Austrittsabrechnung der Vorsorgeeinrichtung vom 17. Juni 1996 ein Guthaben des Versicherten von Fr. 34'074.05 (Urk. 2/34/2). Per Ende Juni 1996 gab A.___ seinen Wohnsitz in der Schweiz auf, um sich auf Lanzarote niederzulassen (Urk. 2/16).

1.2 Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Juni 1996 wurde über A.___ infolge Abgabe einer Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet (Urk. 2/2/4 S. 2). Mit Schreiben vom 6. September 1996 (Urk. 2/3/5) teilte die D.___ dem Konkursamt Aussersihl-Zürich mit, dass sich A.___ zwar mündlich nach den Möglichkeiten einer Barauszahlung erkundigt, jedoch kein rechtsgültiges Barauszahlungsgesuch gestellt habe, weshalb seine Freizügigkeitsleistung nicht an das Konkursamt ausbezahlt werden könne.

Im summarischen Konkursverfahren wurden die Forderungen der Stadt Zürich, Amt für Jugend- und Sozialhilfe (heute: Soziale Dienste der Stadt Zürich), in der Höhe von insgesamt Fr. 6’476.-- und von V.___ von Fr. 3’793.05 rechtskräftig kolloziert, und die beiden Gläubigerinnen wurden gemäss Art. 260 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG) ermächtigt, den (bestrittenen) Anspruch der Konkursmasse gegenüber der D.___ auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung von A.___ infolge definitiver Abmeldung ins Ausland in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr gerichtlich geltend zu machen (Urk. 2/2/1).

2.

2.1 Am 30. September und 2. Oktober 1997 erhoben die Stadt Zürich sowie V.___ Klage mit dem Begehren, die D.___ sei zu verpflichten, das Vorsorgeguthaben von A.___ der Klägerschaft auszuzahlen (Urk. 2/1/1-2). Das Gericht lud A.___ zum Verfahren bei (Urk. 2/11) und befragte diverse Personen als Zeugen (Urk. 2/48/2). Mit Entscheid vom 26. Oktober 2000 wurden die Klagen der Stadt Zürich und von V.___ gutgeheissen und die D.___ verpflichtet, den Klägerinnen insgesamt Fr. 34'074.05 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 1996 zu bezahlen (Urk. 2/53).

2.2 Die dagegen erhobene Beschwerde von A.___ hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) mit Urteil vom 23. Januar 2003 in dem Sinne gut, als es den angefochtenen Entscheid aufhob und die Sache an das hiesige Gericht zurückwies, um A.___ als Zeugen einzuvernehmen und hernach über die Klagen erneut zu entscheiden (Urk. 1).

3. Nachdem A.___ am 16. März 2003 mitgeteilt hatte, er könne nicht persönlich vor Gericht erscheinen (Urk. 6), holte das Gericht mit Verfügung vom 1. April 2003 eine schriftliche Stellungnahme von ihm ein (Urk. 7), welche am 10. Juli 2003 eingereicht wurde (Urk. 12). Währenddem die D.___ in ihrer Vernehmlassung vom 5. August 2003 weiterhin auf Abweisung der Klagen schloss (Urk. 15), verzichteten die Stadt Zürich und V.___ auf eine Stellungnahme (Urk. 16-17). Mit Verfügung vom 16. September 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 18).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Freizügigkeitsleistung ist grundsätzlich für die Aufrechterhaltung des Vorsorgeschutzes bestimmt, und eine Barauszahlung kommt nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen in Frage, beispielsweise auf Verlangen einer versicherten Person, die die Schweiz endgültig verlässt (Art. 5 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG]; Ziff. 13.3 Abs. 3 lit. a des Reglements der Beklagten, Urk. 2/10/2).

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Freizügigkeitsleistung eines Arbeitnehmers unpfändbar und nicht verarrestierbar, solange nicht ein ausdrückliches Begehren auf Barauszahlung gestellt worden ist. Die Möglichkeit zur Barauszahlung des Vorsorgeguthabens wird demnach nicht bereits durch den Umstand herbeigeführt, dass ein Versicherter die Schweiz definitiv verlässt, sondern es bedarf zusätzlich eines ausdrücklichen Barauszahlungsbegehrens. Als ausdrücklich gilt eine Erklärung durch Worte, soweit der erklärte Wille aus den verwendeten Worten unmittelbar hervorgeht (BGE 120 III 75 Erw. 4, 121 III 34 Erw. 2c mit Hinweisen).

Bis im Zeitpunkt der Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung steht es dem Versicherten grundsätzlich frei, sein Barauszahlungsbegehren zu widerrufen. Der Widerruf eines Barauszahlungsbegehrens ist jedoch rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich, wenn er einzig dem Ziel dient, die Gläubiger zu schädigen (BGE 120 III 78 Erw. 1d).

1.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen).

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen).

1.3 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Kläger brachten im Wesentlichen vor, der Beigeladene habe bei der Beklagten ein Barauszahlungsbegehren für den Freizügigkeitsanspruch gestellt (Urk. 1/1 S. 3 und Urk. 2/1 S. 3). Daraus wollen sie einen Anspruch auf Überweisung der Austrittsleistung ableiten. Die Beklagte sowie der Beigeladene bestritten dagegen, dass letzterer jemals ein Barauszahlungsbegehren gestellt habe (Urk. 12 und Urk. 15).

Lässt sich das von der Beklagten und vom Beigeladenen bestrittene Barauszahlungsgesuch nicht hinlänglich nachweisen, würde sich dies zum Nachteil der Klägerschaft auswirken, welche aus diesem Tatbestandselement Rechte ableiten wollen. Als erbracht könnte der zur Diskussion stehende Beweis gelten, wenn der umstrittene Sachverhalt als überwiegend wahrscheinlich zu qualifizieren wäre.

2.2 Zur Klärung der strittigen Frage, ob der Beigeladene ein Barauszahlungsgesuch gestellt habe, stützte sich das hiesige Gericht unter anderem auf die Einträge im Konkursprotokoll (Urk. 2/2/4 S. 2). Darin findet sich namentlich der Hinweis, dass Herr E.___ vom Jugendamt der Stadt Zürich am 2. Juli 1996 mitgeteilt habe, dass der Beigeladene einen Antrag auf Auszahlung der Freizügigkeitsleistung gestellt habe. Am 27. August 1996 findet sich der Hinweis, dass die Beklagte noch diese Woche ein Guthaben von ca. Fr. 34'000.-- zugunsten der Konkursmasse überweisen werde.

2.3

2.3.1 Weiter vernahm das Gericht C.___, ehemalige Mitarbeiterin im Konkursamt Aussersihl-Zürich, sowie F.___ und G.___, welche seinerzeit in der D.___ mit dem Personalwesen betraut waren (Urk. 2/48/2), als Zeuginnen ein.

2.3.2 C.___ sagte vor Gericht als Zeugin aus, sie selbst habe das fragliche Konkursprotokoll geführt und allfällige Ereignisse nach Möglichkeit sofort protokolliert. Die Beklagte habe sodann bestätigt, dass das Geld überwiesen werde. Wem gegenüber im Konkursamt diese Zusicherung der Beklagten erfolgt sei, wisse sie nicht mehr, klar sei jedoch, dass die Beklagte bestätigt habe, dass das Geld überwiesen werde (Urk. 2/48/2 S. 8-10).

2.3.3 Die damals bei der Beklagten tätigen Zeuginnen F.___ und G.___ vermochten sich nicht mehr an die telefonischen Unterredungen mit dem Amt für Jugend- und Sozialhilfe und dem Konkursamt Aussersihl-Zürich im Zusammenhang mit A.___ zu erinnern (Urk. 2/48/2 S. 12, 14 und 18). F.___ gab zu Protokoll, A.___ habe sich über die Höhe seines Freizügigkeitsguthabens erkundigt, bei ihr persönlich jedoch keine Barauszahlung beantragt. A.___ hätte die Barauszahlung aber auch bei drei anderen Mitarbeitern beantragen können (Urk. 2/48/2 S. 11-16). G.___ konnte sich nicht mehr daran erinnern, ob allenfalls A.___ sie oder eine Arbeitskollegin um Barauszahlung seiner Freizügigkeitsleistung ersucht hatte (Urk. 2/48/2 S. 17 f.).

2.4

2.4.1 Als weiteres Beweismittel lag dem Gericht ein Einvernahmeprotokoll der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Mai 1997 vor. Darin bestätigte der Beigeladene, schon mehrfach versucht zu haben, sich seine Pensionskassengelder auszahlen zu lassen (Urk. 2/2/5 S. 1).

2.4.2 Schliesslich lag die Korrespondenz zwischen der Beklagten und dem Beigeladenen bei den Akten. Am 7. August 1996 (Urk. 2/34/7) teilte sie ihm mit, sie dürfe seine Freizügigkeitsleistung leider nicht nach Spanien überweisen, sondern müsse sie an das Konkursamt auszahlen. Auf Anfrage des Beigeladenen vom 11. August 1997 (Urk. 2/34/11), ob man ihm in Bezug auf das Schicksal seiner Freizügigkeitsleistung bereits positive Mitteilungen machen könne, führte die Beklagte im Brief vom 19. August 1997 (Urk. 2/34/12) aus, bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens könne an eine Auszahlung der Pensionskassengelder nicht gedacht werden.

2.5 Das hiesige Gericht folgerte in Würdigung der genannten Beweismittel, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sei, dass der Beigeladene mündlich ein Auszahlungsbegehren gestellt hat.

3.

3.1

3.1.1 Das EVG bemängelte an der erstinstanzlichen Beweiswürdigung vorweg, dass die massgeblichen Einträge im Konkursprotokoll, auf welche sich das Gericht stützte, verschiedene Mitteilungen des städtischen Jugend- und Sozialhilfeamtes, des Konkursamtes und der Vorsorgeeinrichtung enthielten, auf deren inhaltliche Übereinstimmung mit den wirklichen Geschehnissen nicht geschlossen werden könne.

3.1.2 Tatsächlich verurkundet das Konkursprotokoll (Urk. 2/2/4) in Bezug auf die Frage, ob der Beigeladene ein Auszahlungsgesuch gestellt hat, Aussagen von Dritten und nicht eigene Wahrnehmungen der Protokollführerin. Aus diesem Grund stützte sich das Gericht im erstinstanzlichen Verfahren denn auch nicht ausschliesslich darauf, sondern stellte im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung die Einträge im Konkursprotokoll in einen Zusammenhang mit den anderen Beweismitteln.

3.2

3.2.1 Ein wichtiges Beweismittel, das Einvernahmeprotokoll der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Mai 1997 (Urk. 2/2/5), worin der Beigeladene bestätigte, schon mehrfach versucht zu haben, sich seine Pensionskassengelder auszahlen zu lassen, qualifizierte das höchste Gericht als gewichtiges Glied in der Beweiskette, befand es aber für den Nachweis des Vorliegens eines Auszahlungsbegehrens als nicht ausreichend. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beigeladene habe ein erhebliches persönliches Interesse daran gehabt, gegenüber der Bezirksanwaltschaft, die gegen ihn wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflicht ermittelt habe, den Eindruck zu erwecken, sich um die Beschaffung finanzieller Mittel bemüht zu haben.

3.2.2 Selbst wenn diese Ansicht zutreffen sollte, erscheint es als fraglich, weshalb an der vom Beigeladenen gemachten klaren und eindeutigen Aussage gezweifelt werden soll. Einerseits bestätigt der Beigeladene, dass er mehrfach versucht habe, sich die Pensionskassengelder auszahlen zu lassen. Weiter könnte der Beigeladene aus seiner Aussage im Strafverfahren nichts Positives für sich ableiten. Art. 217 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) stellt nämlich nur unter Strafe, wer seine familienrechtliche Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte. Ein Freizügigkeitsguthaben hat nun aber nicht den Sinn, als Vermögenssubstrat für Unterhaltszahlungen zu dienen, sondern als Kapital die Altersvorsorge des Versicherten zu sichern. Ein Heranzug des Vorsorgekapitals für Unterhaltszahlungen ist daher grundsätzlich zweckwidrig. Ein Belassen des Geldes auf einem Freizügigkeitskonto ist im Strafprozess nach Art. 217 StGB jedenfalls irrelevant.

3.3

3.3.1 Das EVG erachtete es schliesslich als „bedenklich“, dass sich das hiesige Gericht nicht weiter bemüht habe, genauere Auskünfte vom direkt betroffenen Versicherten erhältlich zu machen, sondern es statt dessen dabei habe bewenden lassen, diesen zu einer Stellungnahme zu den erfolgten Zeugeneinvernahmen einzuladen und, als diese ausgeblieben sei, von einem Verzicht auf eine weitere Vernehmlassung ausgegangen sei.

3.3.2 Auch diesen Ausführungen kann nicht unwidersprochen gefolgt werden. Entgegen der Ansicht des EVG ist das hiesige Gericht nämlich nicht "von einem Verzicht auf eine *weitere * Vernehmlassung" ausgegangen. Vielmehr hat das Gericht den Parteien und dem Beigeladenen Frist angesetzt, um zu den erhobenen Beweismitteln (Zeugeneinvernahmen) Stellung zu nehmen. Praxisgemäss erging diese Aufforderung mit dem Hinweis, dass bei Ausbleiben einer Stellungnahme "Verzicht * darauf * angenommen wird" (Urk. 2/45), d.h. auf eine Stellungnahme zu den erhobenen Beweismitteln. Dies steht im Einklang mit dem Bundesrecht. Es ist daher nicht einsehbar, weshalb dieses Vorgehen des Gerichts Bedenken erwecken soll.

4.

4.1 Das EVG trug dem hiesigen Gericht konkret auf, den Beigeladenen als Zeugen einzuvernehmen, könne doch erwartet werden, dass er sich auch im heutigen Zeitpunkt noch recht genau an die damaligen Ereignisse erinnern könne.

4.2

4.2.1 Laut § 28 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit § 157 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) ist jedermann fähig und verpflichtet, Zeugnis abzulegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.

In der Lehre ist unbestritten, dass als Zeuge befragt wird, wer nicht Partei ist. Wer als Nebenpartei auftritt, kann daher nicht Zeuge sein, wohl aber der Litisdenunziat, der am Prozess nicht teilnimmt (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5 zu § 157). Die meisten Zivilprozessordnungen, so auch die zürcherische, erwähnen dies wegen der Selbstverständlichkeit nicht ausdrücklich (Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, N 128 zum 10. Kapitel).

Als Nebenpartei gilt unter anderem der Nebenintervenient, welcher ein rechtliches Interesse daran glaubhaft macht, dass in einem zwischen anderen Personen rechtshängigen Prozess die eine Partei obsiege (§ 44 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber wird als Litisdenunziat verstanden, wer von einer Partei für den Fall ihres Unterliegens belangt werden will (§ 46 Abs. 1 ZPO). In der Sozialversicherungsrechtspflege ist das dem zürcherischen Prozessrecht unbekannte Institut der Beiladung von Bedeutung. In der Lehre finden sich unterschiedliche Auffassungen über die Parteistellung der Beigeladenen. Einerseits wird die Meinung vertreten, Beigeladene hätten den Status einer Nebenpartei. Der andere Teil der Meinung möchte den Beigeladenen prinzipiell den Status einer Hauptpartei zuerkennen (Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 170). In der Lehre ist jedoch unbestritten, dass den Beigeladenen zumindest der Status einer Nebenpartei zukommt.

4.2.2 Der Beigeladene kann im vorliegenden Prozess ein rechtliches Interesse daran glaubhaft machen, dass die eine Partei, nämlich die Beklagte, obsiegt, geht er doch andernfalls seiner Freizügigkeitsleistung verlustig. Demgemäss wurde ihm keineswegs der Streit verkündet, sondern er wurde korrekterweise zum Prozess beigeladen. Dabei kann offen bleiben, ob der Beigeladene als Haupt- oder Nebenpartei zu betrachten ist. Jedenfalls konnte und kann er in dieser Funktion - entgegen der nicht näher erläuterten höchstrichterlichen Auffassung des EVG - nicht als Zeuge einvernommen werden.

4.3

4.3.1 Um dem höchstrichterlichen Urteil weitestgehend nachzukommen, beabsichtigte das Gericht, eine persönliche Befragung im Sinne von § 149 Abs. 1 ZPO durchzuführen (Urk. 3). Da der Beigeladene der Einladung nicht folgte (Urk. 6), holte das Gericht mit Verfügung vom 1. April 2003 (Urk. 7) eine ergänzende Stellungnahme des Beigeladenen ein, welche am 10. Juli 2003 einging (Urk. 12).

4.3.2 Der Beigeladene führte aus (Urk. 7 und Urk. 12), Gegenstand seiner Anfragen an die Beklagte sei eine Erkundigung über sein Pensionskassenguthaben gewesen. Auf die Frage, welche Antworten er erhalten habe, gab der Beigeladene keine verwertbare Auskunft. Er verdeutlichte dagegen, dass er sich bei der Beklagten bloss mündlich erkundigt habe betreffend einer Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung. Auf eine der zentralsten Fragen, ob er eine Erklärung habe für den Umstand, dass die Beklagte ihm am 7. August 1996 mitgeteilt habe, sie dürfe leider seine Freizügigkeitsleistung nicht nach Spanien überweisen, antwortete er „Das Pensionskassengeld wurde auf das Konto des Konkursamtes überwiesen“. Mit seiner Anfrage vom 11. August 1997 gegenüber der Beklagten konfrontiert, in der er um Mitteilung ersuchte, was mit seiner Freizügigkeitsleistung in Zukunft geschehen werde und er auf eine positive Mitteilung hoffe (Urk. 2/34/11), führte er aus, es sei lediglich eine Anfrage gewesen. Auch die Frage, wie er sich die Antwort des Rechtsvertreters der Beklagten vom 19. August 1997 erkläre, wonach bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens an eine Auszahlung der Pensionskassengelder nicht gedacht werden könne, es aber seitens der Vorsorgeeinrichtung nicht unterlassen werde, um nach Möglichkeit eine gütliche Einigung zu finden, beantwortete er nicht korrekt, sondern führte aus: „Wie es hier steht, auch bei einem Prozess, nach Möglichkeit eine Einigung zu finden“. Mit der Aussage gegenüber der Bezirksanwaltschaft Zürich konfrontiert, wonach er schon mehrfach versucht habe, sich seine Pensionskassengelder auszahlen zu lassen, führte er aus, er habe sich erkundigt, ob die Möglichkeit einer Auszahlung bestehe.

4.4

4.4.1 Bei näherer Betrachtung der Ausführungen des Beigeladenen fällt auf, dass sich ausser dem Vorbringen, sich bei der Beklagten lediglich erkundigt, jedoch keine Barauszahlung beantragt zu haben, keine brauchbaren Antworten finden. Namentlich die Konfrontation mit seiner Aussage gegenüber der Bezirksanwaltschaft sowie diejenige mit dem Briefwechsel mit der Beklagten brachten keine neuen Erkenntnisse.

4.4.2 Dass er mit seiner erwähnten Aussage gegenüber der Bezirksanwaltschaft habe ausdrücken wollen, er habe sich erkundigt, ob die Möglichkeit einer Auszahlung besteht, überzeugt nicht. Im Einvernahmeprotokoll vom 21. Mai 1997 (Urk. 2/5/2) bestätigte er, schon mehrfach versucht zu haben, sich seine Pensionskassengelder auszahlen zu lassen. Der Versuch, eine Auszahlung zu erreichen, beinhaltet nun aber weit mehr als ein blosses Abklären der Möglichkeiten. Denn mit einer Anfrage wird keineswegs versucht, eine Auszahlung zu erreichen, sondern bloss die Möglichkeiten abgeklärt. Die gemachte Aussage kann nicht anders interpretiert werden, als dass er die Beklagte aufgefordert hat, seine Freizügigkeitsleistung auszuzahlen. In diesem Sinn hielt auch das EVG in seinem Urteil vom 23. Januar 2003 (Urk. 1) fest, dass er gegenüber der Bezirksanwaltschaft eine Bestätigung des Barauszahlungsbegehrens abgegeben habe.

4.4.3 Weiter vermögen die Ausführungen auf Vorhalt der verschiedenen erwähnten Urkunden, welche im höchstgerichtlichen Urteil allesamt unerwähnt blieben, nicht zu überzeugen. Insbesondere konnte der Beigeladene keine Antwort darauf geben, weshalb ihm die Beklagte am 7. August 1996 mitteilte, sie dürfe leider seine Freizügigkeitsleistung nicht nach Spanien überweisen (Urk. 2/34/7). Die erwähnte Überweisung des Geldes auf das Konto des Konkursamtes ist nicht erfolgt, und ein entsprechender Anspruch gerade Gegenstand dieses Prozesses. Weshalb die Beklagte eine Barauszahlung schriftlich ablehnen sollte, wenn kein Barauszahlungsgesuch gestellt wurde, ist nicht erklärbar. Insbesondere das verwendete Adjektiv „leider“ lässt darauf schliessen, dass es sich nicht um eine blosse Anfrage handelte, sondern ein konkretes, mündlich gestelltes Barauszahlungsgesuch vorlag.

4.4.4 Auch betreffend seine Anfrage vom 11. August 1997 an die Beklagte, in der der Beigeladene um Mitteilung ersuchte, was mit seiner Freizügigkeitsleistung in Zukunft geschehen werde und er auf eine positive Mitteilung hoffe (Urk. 2/34/11), ist die Antwort dürftig ausgefallen. Gänzlich unbeantwortet blieb, weshalb er auf eine positive Mitteilung hoffte. Wenn er nicht die Absicht gehabt hätte, das Freizügigkeitsguthaben bar auszahlen zu lassen, wäre wohl der Hinweis auf eine hoffentlich positive Antwort unnütz gewesen.

4.4.5 Schliesslich lässt die Antwort zur Frage auf Vorhalt des Schreibens des Rechtsvertreters der Beklagten vom 19. August 1997, wonach bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens an eine Auszahlung der Pensionskassengelder nicht gedacht werden könne, es aber seitens der Vorsorgeeinrichtung nicht untelassen werde, um nach Möglichkeit eine gütliche Einigung zu finden (Urk. 2/34/12), ebenfalls darauf schliessen, dass tatsächlich ein Barauszahlungsgesuch gestellt wurde.

4.5 Damit konnte der Beigeladene keine glaubhafte Erklärung für seine diversen Äusserungen sowie die darauf erteilten Antworten in dem Sinne geben, dass das Gericht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen könnte, es habe sich dabei bloss um unverbindliche Anfragen gehandelt. Insbesondere der Ablauf des Briefwechsels zwischen dem Beigeladenen und der Beklagten lässt einzig den Schluss zu, dass effektiv ein Barauszahlungsgesuch gestellt wurde. Erst teilte die Beklagte am 7. August 1996 mit, sie dürfe die Freizügigkeitsleistung leider nicht nach Spanien überweisen (Urk. 2/34/7). Wenn es sich tatsächlich nur um eine Anfrage gehandelt hätte, wäre der Beigeladene nicht veranlasst gewesen, am 11. August 1997 wiederum bei der Beklagten vorstellig zu werden und auf eine positive Antwort zu drängen (Urk. 2/34/11). Schliesslich kann aus der nachfolgenden Antwort der Beklagten, wonach eine Auszahlung einstweilen nicht in Frage komme (Urk. 2/34/12), nur geschlossen werden, dass der Beigeladene im Sommer 1996 seinen klaren Willen ausgedrückt hatte, die Freizügigkeitsleistung in bar zu beziehen.

5.

5.1 Zur Gesamtwürdigung der erhobenen Beweise ist auch die Einschätzung des EVG in seinem Urteil vom 23. Januar 2003 (Urk. 1) heranzuziehen. Dieses wies - ausser der Erwähnung des blossen Bestreitens seitens der Beklagten und des Beigeladenen - insbesondere auf die Aussagen gegenüber der Bezirksanwaltschaft hin und las daraus eine Bestätigung des Barauszahlungsbegehrens heraus. Auch die übrigen Beweise, insbesondere der dokumentierte Briefverkehr zwischen dem Beigeladenen und der Beklagten, weisen eindeutig darauf hin, dass effektiv ein Barauszahlungsgesuch gestellt wurde. Die Aussagen des Beigeladenen erschöpfen sich darin, eine blosse Anfrage an die Beklagte zu behaupten. Auf detaillierte Fragen gab er aber keine nachvollziehbare Antworten.

5.2 Nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist somit erstellt, dass der Beigeladene effektiv ein Auszahlungsbegehren gestellt hat. Auch wenn es nicht vollkommen ausgeschlossen ist, dass sich der Beigeladene allenfalls nur nach der Möglichkeit einer Barauszahlung erkundigt hat, ist diese Sachverhaltsvariante doch um ein Vielfaches weniger wahrscheinlich.

5.3 Die vom EVG erwähnte einschneidende Bedeutung einer Barauszahlung der Austrittsleistung für die Entwicklung des künftigen Vorsorgeschutzes kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Das höchste Gericht hielt explizit fest, dass für eine über dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit liegende Beweisanforderung kein Raum besteht.

5.4 Da die gesetzlichen und reglementarischen Voraussetzungen der Barauszahlung erfüllt waren, wurde durch das Barauszahlungsbegehren von A.___ die Bindung des Freizügigkeitsguthabens an die berufliche Vorsorge aufgehoben, weshalb dieses Guthaben in seine Konkursmasse fiel. Es ist nicht strittig und durch die Akten belegt, dass das Freizügigkeitsguthaben von A.___ im Zeitpunkt seines Austritts aus der beklagten Vorsorgeeinrichtung am 30. Juni 1996 Fr. 34’074.05 betrug (Urk. 2/10/1).

Die Beklagte ist daher zu verpflichten, das Freizügigkeitsguthaben von A.___ per 30. Juni 1996 von insgesamt Fr. 34’074.05 an die Klägerinnen 1 und 2 auszuzahlen. Da die Austrittsleistung mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig wird, ist auf diesem Betrag ab 1. Juli 1996 ein Verzugszins geschuldet (Art. 2 Abs. 3 FZG). Laut Art. 7 der Freizügigkeitsverordnung (FZV, in der bis. 31. Dezember 1999 gültig gewesenen sowie der seither anwendbaren Fassung) in Verbindung mit Art. 12 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, in der ab 1. Januar 2003 sowie ab 1. Januar 2004 anwendbaren Fassung) beträgt der Verzugszinssatz vom 1. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 1999 5 %, vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002 4,25 %, vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2003 3,5 % und für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 2,5 %.

6.

6.1 Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht der Anspruch auf Ersatz der Parteikosten in der Regel nicht zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer).

Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das EVG der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 126 V 150 Erw. 4a, 118 V 169 Erw. 7, 117 V 349 Erw. 8 mit Hinweis).

6.2 Vorliegend besteht - mangels Mutwilligkeit der Bestreitung der Klage - keine Veranlassung, von diesen Grundsätzen abzuweichen, weshalb den Klägerinnen keine Prozessentschädigungen zuzusprechen sind.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klagen wird die Beklagte verpflichtet, den Klägerinnen 1 und 2 insgesamt Fr. 34’074.05 nebst Zins zu 5 % zwischen 1. Juli 1996 und 31. Dezember 1999, 4,25 % vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002, 3,5 % zwischen 1. Januar und 31. Dezember 2003 sowie 2,5 % ab 1. Januar 2004 zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Soziale Dienste der Stadt Zürich Finanzielle Leistungen/Inkasso
  

•  V.\_\_\_
  

•  Rechtsanwalt Thomas Reich
  

•  K.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

•  Konkursamt Aussersihl-Zürich
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).