BV.2002.00003

BV.2002.00003

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Z?nd

Gerichtssekret?r Gr?ub

Urteil vom 5. M?rz 2003

in Sachen

1. B.___

?

2. C.___

3. D.___

gesetzliche Erben des am 19. Juli 2002 verstorbenen A.___

Kl?ger

alle vertreten durch Rechtsanwalt Felix Kuster

Stationsstrasse 21, Postfach 9075, 8036 Z?rich

gegen

Kanton Z?rich

Beklagter

vertreten durch die Finanzdirektion des Kantons Z?rich

Walcheplatz 1, Postfach, 8090 Z?rich,

diese vertreten durch die Beamtenversicherungskasse des Kantons Z?rich

Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Z?rich

Sachverhalt:

1.

1.1???? A.___, geboren am 30. Mai 1947, verstorben am 19. Juli 2002 (Urk. 18/2), arbeitete ab dem 1. Januar 1992 als Abteilungsleiter der psychiatrischen Dienste an der Klinik E.___ (Urk. 9/30 Ziff. 6.3.1). In Folge einer Krebserkrankung musste A.___ im Juni 1998 eine Sigmaresektion mit anschliessender Chemotherapie durchf?hren lassen sowie im Mai 1999 eine abdominelle Narbenhernienplastik nebst einer Semikastration. In dieser Zeit bis Juni 1999 war er stets im Umfang zwischen 50 % und 100 % arbeitsunf?hig (Urk. 9/27/1).

Per 1. September 1999 wechselte A.___ die Stelle und war seither im Bew?hrungs- und Vollzugsdienst des Justizvollzugs des Kantons Z?rich besch?ftigt (Urk. 2/6) und damit bei der Beamtenversicherungskasse (BVK) des Kantons Z?rich vorsorgeversichert. Nachdem im Mai 2000 ein Tumorrezidiv retrovesical und retroperitoneal-pr?aortal festgestellt worden war, wurden eine D?nndarmsegmentresektion und Netzresektion sowie anschliessend erneut eine Chemotherapie durchgef?hrt. Nach einer Rektum- sowie D?nndarmteilresektion und einer prim?ren Stapleranastomose sowie einer paraaortalen Lymphknotendissektion im M?rz 2001 erfolgte Mitte 2001 eine Radiotherapie (Urk. 9/27/2 und Urk. 9/3/2). A.___ war ab 6. April 2000 zu 100 %, ab 1. September 2000 zu 50 % und ab 23. M?rz 2001 wiederum zu 100 % arbeitsunf?hig (Urk. 9/24 und Urk. 9/19). Mit Verf?gung vom 11. Juni 2001 (Urk. 2/6) wurde er dank eines Funktionswechsels per 1. Juli 2001 in eine neue Lohnklasse eingereiht, was eine Lohnerh?hung von Fr. 112'814.-- auf Fr. 123'656.-- mit sich brachte. Der Arbeitgeber richtete ihm den vollen Lohn aus bis zur in-validit?tsbedingten Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses per 31. Oktober 2001 (Urk. 9/24 und Urk. 9/13 und Urk. 9/6).

1.2???? Im Februar 2001 meldete sich A.___ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 9/30). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, sprach ihm mit Verf?gung vom 5. September 2001 (Urk. 9/10) gest?tzt auf einen Invalidit?tsgrad von 100 % mit Wirkung ab 1. April 2001?? eine ganze Invalidenrente nebst einer Zusatzrente f?r den Ehegatten und zwei Kinderrenten zu. Die BVK ihrerseits richtete nach der Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses ab 1. November 2001 ebenfalls eine 100%ige Invalidenrente nebst zwei Kinderrenten aus. Dabei st?tzte sie sich auf einen versicherten Lohn von Fr. 90'595.-- ab, mithin denjenigen vor der Lohnerh?hung per 1. Juli 2001 (Urk. 2/1). Das Begehren um Rentenausrichtung gest?tzt auf den zuletzt versicherten Verdienst unter Ber?cksichtigung der Lohnerh?hung lehnte die BVK ab (Urk. 2/10).

2.?????? Am 9. Januar 2002 (Urk. 1) liess A.___ durch Rechtsanwalt Felix Kuster gegen die BVK Klage erheben mit dem Begehren, letztere sei zu verpflichten, die Invalidenrente des Kl?gers auf der Basis des zuletzt vor dem Rentenbeginn (1.11.01) bezogenen Sal?rs festzulegen und zu bezahlen. In ihrer Vernehmlassung vom 30. Januar 2002 (Urk. 5) schloss die BVK auf Abweisung der Klage. Mit Verf?gung vom 1. Februar 2002 (Urk. 6) zog das Gericht die Akten der Eidgen?ssischen Invalidenversicherung bei (Urk. 9/1-34). Nachdem die Parteien im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels an ihren Antr?gen festgehalten hatten (Urk. 12 und Urk. 15), wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 30. April 2002 (Urk. 16) als geschlossen erkl?rt. Am 24. August 2002 (Urk. 17) teilte Rechtsanwalt Felix Kuster mit, dass A.___ am 19. Juli 2002 gestorben ist (Urk. 18/2), und reichte eine Vollmacht der gesetzlichen Erben ein (Urk. 18/1). Die BVK richtete ab 1. August 2002 eine Ehegattenrente sowie zwei Waisenrenten aus (ab September 2002 noch eine Waisenrente) und st?tzte sich dabei wiederum auf einen versicherten Verdienst von Fr. 90'595.-- (Urk. 18/3).

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, sofern f?r die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erw?gungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Rentenleistungen der Invalidenversicherung und der BVK zu einer ?berversicherung des Versicherten bis zu seinem Tode am 19. Juli 2002 (Urk. 18/3) f?hrte, wurden ihm doch von der IV-Stelle des Kantons Aargau monatlich Fr. 4'326.-- ausgerichtet (Urk. 2/3) und betrug sein ungek?rzter Anspruch gegen?ber der BVK Fr. 6'341.65 monatlich (Urk. 2/1), was einen Betrag von Fr. 10?667.65 pro Monat oder Fr. 128?011.80 im Jahr ergibt. Der mutmasslich entgangene Bruttoverdienst im Sinne von ? 57 Abs. 1 der Statuten betrug einschliesslich Kinderzulagen Fr. 127'255.--, weshalb eine K?rzung um Fr. 756.60 vorgenommen wurde (Urk. 2/2/2).

???????? Da die Rentenleistungen der BVK demnach unabh?ngig vom versicherten Verdienst bis zum Tode gek?rzt wurden, besteht der Streit vorliegend nur noch im Rahmen der H?he der Hinterlassenenleistungen an die Ehefrau sowie der Kinderrenten weiter.

2.?????? Strittig und zu pr?fen ist, ob sich der f?r die Rente massgebende versicherte Verdienst aufgrund des ab 1. Juli 2001 erzielten Einkommens von Fr. 123'656.-- oder aber aufgrund des vor dieser Lohnerh?hung entrichteten Sal?rs von Fr. 112'814.-- berechnet.

2.1???? Die BVK f?hrte aus (Urk. 5), im Zeitpunkt der Lohnerh?hung auf 1. Juli 2001 sei der Versicherte schon mehr als ein Jahr arbeitsunf?hig gewesen, teilweise 50 %, gr?sserenteils aber 100 %. Bereits am 2. Februar 2001 habe er sich bei der Eidgen?ssischen Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen angemeldet. Dies h?tte er nicht getan, wenn er nicht selbst von einer anhaltenden teilweisen oder vollst?ndigen Arbeitsunf?higkeit ausgegangen w?re. Die Anmeldung bei der IV solle ihm vom Arbeitgeber nahegelegt worden sein, woraus zu schliessen sei, dass auch dieser von einer dauernden, teilweisen oder vollen Arbeitsunf?higkeit ausgegangen ist. Damit sei belegt, dass sowohl der Arbeitgeber als auch der Kl?ger im Zeitpunkt der Gew?hrung der Lohnerh?hung Mitte 2001 von??? einer anhaltenden, dauerhaften Arbeitsunf?higkeit ausgegangen seien (Urk. 5 Ziff. 2).

???????? Die Lohnerh?hung sei demnach in einem Zeitpunkt gew?hrt worden, in welchem der Eintritt des bef?rchteten Ereignisses (Invalidit?t) nicht mehr ungewiss gewesen, sondern praktisch schon festgestanden sei. Die Invalidit?t sei damit nicht mehr ein zu versicherndes Risiko, sondern praktisch schon ein Schadenfall gewesen (Urk. 5 Ziff. 3). Aus dem Wesen der Risikoversicherung ergebe sich aber, dass nur ungewisse Ereignisse neu versichert werden k?nnten (Urk. 5 Ziff. 4). Ebenso wenig k?nne ein bestehender Versicherungsschutz nach Eintritt des bef?rchteten Ereignisses erh?ht werden (Urk. 15 Ziff. 4).

???????? Schliesslich ?usserte die BVK den Verdacht, dass der Arbeitgeber mit der Lohnerh?hung w?hrend der Dauer der Arbeitsunf?higkeit und der absehbaren Invalidit?t die Absicht verfolgt haben k?nnte, dem Mitarbeiter zu Lasten der Vorsorgeeinrichtung eine bessere Rente zu verschaffen (Urk. 5 Ziff. 6).

2.2???? Die Kl?gerschaft brachte dagegen vor, im Zeitpunkt der Lohnerh?hung (11. Juni 2001) sei der Verlauf der Krankheit v?llig ungewiss gewesen. Anl?sslich der Anmeldung bei der Invalidenversicherung sei der Versicherte noch zu 50 % arbeitsf?hig gewesen. F?r die Berechnung des versicherten Verdienstes sei es denn auch unerheblich, ab welchem Zeitpunkt eine Invalidit?t als mit Sicherheit eintretend vorausgesagt werden k?nne. Vorliegend sei allein der Zeitpunkt des Beginns der Invalidenrente massgebend. Dieser sei von der BVK auf den 1. November 2001 festgesetzt worden, weshalb f?r die Berechnung des versicherten Verdienstes der Lohn massgebend sei, den der Versicherte vor dem 1. November 2001 zuletzt bezogen habe. Demnach sei die am 11. Juni 2001 gew?hrte generelle Lohnerh?hung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu ber?cksichtigen (Urk. 1 S. 3 f.).

???????? Replicando erg?nzte die Kl?gerschaft, im Zeitpunkt der Anmeldung bei der Invalidenversicherung (Februar 2001) sei weder der Versicherte noch der Arbeitgeber von einer anhaltenden Arbeitsunf?higkeit ausgegangen. Die ?rzte seien damals der Meinung gewesen, der Erhalt der vollen Erwerbsf?higkeit sei absolut m?glich. Im Juli 2001 habe Prof. Dr. med. F.___ dem Versicherten erkl?rt, es k?nne ?berhaupt nicht ausgeschlossen werden, dass er wieder voll arbeitsf?hig werde (Urk. 12 S. 2). Gem?ss ? 20 Abs. 1 der Statuten betrage die Invalidenrente bei voller Invalidit?t 60 % der letzten versicherten Besoldung. Aus Abs. 3 dieser Bestimmung ergebe sich ausserdem, dass als letzte versicherte Besoldung diejenige gelte, die vor dem Beginn der Invalidenrente der BVK bezahlt worden sei. Unbeachtlich sei somit, in welchem Zeitpunkt der versicherte Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber von der Invalidit?t erfahren habe bzw. von einer dauernden Arbeitsunf?higkeit ausgegangen sei. Ebenfalls unbeachtlich sei, in welchem Zeitpunkt die Invalidit?t von der Eidgen?ssischen Invalidenversicherung festgestellt oder verf?gt worden sei (Urk. 12 S. 3). Der Versicherte habe im ?brigen im Zeitpunkt der Rentenzusprache durch die BVK bereits seit f?nf Monaten das?? erh?hte Einkommen bezogen, dieses gelte somit als versicherte Besoldung (Urk. 12 S. 4).

3.

3.1???? Zur Beurteilung der Frage der Ber?cksichtigung der Lohnerh?hung ist vorweg zu kl?ren, in welchem Zeitpunkt der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente der BVK erworben hat.

3.1.1?? Nach ? 19 Abs. 1 der Statuten haben versicherte Personen, welche vor Vollendung des 63. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall f?r die bisherige Berufst?tigkeit invalid geworden sind, Anspruch auf eine Invalidenrente. Sie wird l?ngstens f?r zwei Jahre ausgerichtet. F?r ?ber 50j?hrige Personen entf?llt die zweij?hrige Befristung.

3.1.2?? Mit der genannten Umschreibung gew?hrt die BVK einen weitergehenden Leistungsanspruch als die Invalidenversicherung, welche gem?ss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung (IVG, in der bis 31. Dezember 2002 g?ltig gewesenen Fassung) als Invalidit?t die durch einen k?rperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder l?ngere Zeit dauernde Erwerbsunf?higkeit erfasst und Leistungen nicht bereits bei Arbeitsunf?higkeiten im bisherigen Beruf ausrichtet, sondern bezogen auf den gesamten Arbeitsmarkt. Der Anspruchsbeginn richtet sich mangels abweichender Regelung in den Statuten der BVK nach dem IVG, welches in Art. 29 Abs. 1 lit. b den Rentenanspruch fr?hestens in dem Zeitpunkt entsehen l?sst, in dem der Versicherte w?hrend eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunf?hig gewesen war.

3.1.3?? Die IV-Stelle des Kantons Aargau legte den Anspruchsbeginn auf den 1. April 2001 fest (Urk. 9/10) und er?ffnete die Wartezeit somit im April 2000, dem Zeitpunkt, als der Versicherte nach Antritt der neuen Arbeitsstelle beim Kanton Z?rich erneut erkrankte. So war er ab 6. April 2000 bis 31. August 2000 vollumf?nglich arbeitsunf?hig (Urk. 9/27/1), musste er doch im Mai 2000 reoperiert und hernach chemotherapeutisch behandelt werden (Urk. 9/27/2). Nachdem er ab 1. September 2000 wieder zu 50 % arbeitsf?hig geworden war, folgte im M?rz 2001 eine erneute Operation mit anschliessender Radiotherapie (Urk. 9/27/2 und Urk. 9/3/2). Ab dem Operationszeitpunkt (27. M?rz 2001) wurde er nicht mehr arbeitsf?hig. Das Universit?tsspital Z?rich attestierte am 27. April 2001 wohl eine 100%ige Arbeitsunf?higkeit nur bis 31. Mai 2001 (Urk. 9/25), jedoch liess der Krankheitsverlauf die Aufnahme der Arbeitst?tigkeit dann nicht mehr zu (Urk. 9/19).

3.1.4?? Somit ist erstellt, dass der Versicherte im April 2001 das Wartejahr absolviert hatte und w?hrend eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunf?hig gewesen war. Demnach entstand der grunds?tzliche Anspruch auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge analog zu derjenigen der Invalidenversicherung am 1. April 2001.

???????? Der Arbeitgeber verf?gte am 13. M?rz 2001 (Urk. 9/22) die freiwillige Lohnfortzahlung ?ber den 5. April 2001 hinaus unter der Annahme, dass der Versicherte nach eine Rekonvaleszenzzeit von ca. vier Monaten seine T?tigkeit wieder aufnehmen k?nne. Nach der gew?hrten Lohnerh?hung folgten zwei weitere Lohnfortzahlungsverf?gungen (9. Juli und 3. August 2001, Urk. 9/13-14), welche wieder unter der selben Annahme (Aufnahme der Arbeitst?tigkeit nach vier Monaten) erlassen wurden. Am 18. September 2001 folgte dann die invalidit?tsbedingte Entlassung per 31. Oktober 2001 (Urk. 9/6).

???????? Der Versicherte erhielt demnach bis zum Zeitpunkt der Zusprache der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente am 8. November 2001 (Urk. 2/1) den vollen Lohn (bis Oktoberlohn 2001), weshalb die BVK den Rentenbeginn auf den 1. November 2001 legte. Denn nach ? 57 Abs. 2 der Statuten haben sich Bez?ger von Invalidenleistungen das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen anrechnen zu lassen.

3.1.5?? Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anspruch auf eine Invalidenrente der BVK am 1. April 2001 entstanden ist, diese jedoch wegen der vollen Lohnzahlung bis am 1. November 2001 aufgeschoben und erst nach der Einstellung der Gehaltsleistungen ausgerichtet wurde. Der Berufsvorsorgefall ?Invalidit?t? trat demnach am 1. April 2001 ein.

3.2

3.2.1?? Nach ? 20 Abs. 1 der Statuten betr?gt die Berufsinvalidenrente bei voller Invalidit?t 60 % des letzten versicherten Lohnes und die Ehegattenrente zwei Drittel davon (? 31 Abs. 2 der Statuten). F?r Halbwaisen betr?gt die Waisenrente 30 % der nach ? 31 berechneten Ehegattenrente (? 34 Abs. 1 der Statuten).

3.2.2?? Der Kl?gerschaft ist insofern Recht zu geben, als nach den statutarischen Vorschriften grunds?tzlich auf den versicherten Verdienst vor Beginn der Invalidenrente abzustellen ist (Urk. 1 S. 4). Als Beginn der Invalidenrente ist jedoch nicht der Zeitpunkt der erstmaligen Ausrichtung, sondern der Eintritt des Versicherungsfalls zu verstehen, denn die Rente war grunds?tzlich f?llig, wurde jedoch wegen der Lohnfortzahlung aufgeschoben. Dass die Invalidenversicherung erst am 5. September 2001 verf?gte (Urk. 9/10) und die BVK die Rente am 8. November 2001 zusprach (Urk. 2/1), ?ndert daran nichts.

3.2.3?? Da der Anspruch auf eine Invalidenrente am 1. April 2001 entstanden und der Vorsorgefall an diesem Tag eingetreten ist, ist auf den versicherten Verdienst im Vormonat M?rz 2001 abzustellen, welcher unbestrittenermassen Fr. 90'595.-- betrug (Urk. 2/1 und Urk. 2/7). Dass der Arbeitgeber dem Versicherten nach dem Eintritt des Vorsorgefalls per 1. Juli 2001 eine Lohnerh?hung gew?hrte (Urk. 2/6), beschl?gt die Pflichten der BVK keineswegs. Dem Arbeitgeber steht es frei, seinen Besch?ftigten Leistungen irgendwelcher Art zukommen zu lassen. Nachdem der Versicherungsfall Invalidit?t jedoch schon eingetreten war - was zwar erst sp?ter festgestellt wurde -, stand die Leistungspflicht der BVK in Art um Umfang fest. Eine Lohnerh?hung nach diesem Zeitpunkt konnte nur noch Wirkungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Versicherten zeitigen.

4.

4.1???? An diesem Ergebnis ?ndert nichts, dass im Zeitpunkt der Gew?hrung der Lohnerh?hung (11. Juni 2001) allenfalls davon ausgegangen werden konnte, der Versicherte werde die Arbeit wieder aufnehmen k?nnen. So hofften die ?rzte im damals aktuellsten Zeugnis vom 27. April 2001 (Urk. 9/25) auf eine vollst?ndige Genesung per 1. Juni 2001. Dass der Kl?ger zu diesem Zeitpunkt die Arbeit nicht aufnehmen konnte, liess noch nicht auf seine dauernde vollumf?ngliche Arbeitsunf?higkeit schliessen. Im Gegenteil ist die erneute erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes aktenkundig erst auf den 28. Juni 2001 zu terminieren, als die Radiotherapie begonnen wurde (Urk. 9/3/2), und damit auf einen Zeitpunkt nach der Zusprache der Lohnerh?hung. Vor diesem Zeitpunkt bestand Hoffnung auf eine vollst?ndige Genesung des Versicherten.

4.2???? In der Folge nahm die Krankheit dann aber einen negativen Verlauf. Anl?sslich einer endoskopischen Kontrolle vom 6. August 2001 wurde ein Lokalrezidiv im Bereich der Rektumanastomose entdeckt, weshalb eine weitere Bestrahlung durchgef?hrt wurde (Urk. 9/3/1-2). Dies war aber am 11. Juni 2001 noch nicht abzusehen, weshalb davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber tats?chlich mit einer Wiederaufnahme der Arbeitst?tigkeit rechnete. Die R?ckkehr an den Arbeitsplatz w?re aufgrund der Aktenlage nicht ausgeschlossen gewesen. Das Auftreten des erneuten Rezidivs mit entsprechender Bestrahlungstherapie verhinderte aber die Wiederaufnahme der Arbeitst?tigkeit und f?hrte schliesslich zur Berentung und Entlassung (Urk. 9/3/1-2, Urk. 9/6 und Urk. 2/1).

4.3???? Da der Versicherungsfall Invalidit?t jedoch schon eingetreten war, konnte sich die vom Arbeitgeber zugesprochene Lohnerh?hung berufsvorsorgerechtlich nicht mehr auswirken, auch wenn dies im Zeitpunkt der Gew?hrung noch nicht entsprechend abgekl?rt und eine Wiederaufnahme der Arbeitst?tigkeit nicht ausgeschlossen war.

Demnach schuldet die BVK die Hinterlassenenleistungen auf der Basis des im Zeitpunkt des Eintritts des Vorsorgefalls versicherten Verdienstes von Fr. 90'595.-- (Urk. 2/7). F?r eine Ber?cksichtigung der nachher zugesprochenen Lohnerh?hung bleibt kein Raum, weshalb die Klage abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Klage wird abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Felix Kuster
  

•  Beamtenversicherungskasse des Kantons Z?rich
  

•  Bundesamt f?r Sozialversicherung
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).