Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00204
V. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Kübler Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Sherif
Urteilvom3. Januar 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG
Direktion Bern, MLaw Y.___
Monbijoustrasse 5, Postfach, 3011 Bern
gegen
Amt für Arbeit (AFA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
1. Der 1962 geborene X.___ arbeitete ab dem 1. November 2021 bei der Z.___ GmbH als Allrounder/Bürohilfskraft in einem Teilzeitpensum von 40 % (Urk. 7/50, 7/68), ehe die Arbeitgeberin das Arbeits-verhältnis aus wirtschaftlichen Gründen unter Einhaltung der Kündigungsfrist per 31. Dezember 2022 auflöste (Urk. 7/65 und 7/68). Am 30. Dezember 2022 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Opfikon-Glattbrugg zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/67) und stellte am 31. Dezember 2022 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2023 (Urk. 7/66). Am 11. Januar 2023 forderte die Arbeitslosenkasse Unia den Versicherten auf, den Fragebogen «Selbständige Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit» auszufüllen (Urk. 7/1). Nachdem der Versicherte der Aufforderung nachgekommen war (Urk. 7/3), überwies die Arbeitslosenkasse Unia das Dossier zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit am 24. Januar 2023 an das zuständige Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA, Urk. 7/8). Mit Verfügung vom 20. Februar 2023 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Versicherten ab dem 1. Januar 2023 (Urk. 7/12). Die dagegen erhobene Einsprache vom 21. März 2023 (Urk. 7/14) wies das AWA mit Entscheid vom 11. September 2023 ab (Urk. 2 [= Urk. 7/22]).
2. Dagegen liess der Versicherte am 11. Oktober 2023 Beschwerde erheben und beantragen, der Einspracheentscheid vom 11. September 2023 sei aufzuheben und ihm sei die beantragte Arbeitslosenentschädigung auszuzahlen (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. November 2023 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. November 2023 angezeigt wurde (Urk. 8).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.
1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).
1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_922/2014 vom 20. Mai 2015 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 123 V 214 E. 3 und 120 V 385 E. 3a).
2.
2.1 Der Beschwerdegegner erwog in seinem Entscheid, der Beschwerdeführer sei seit dem 1. November 2021 einer Arbeitnehmertätigkeit im Ausmass von 40 % einer Vollzeitbeschäftigung nachgegangen. Dieses Arbeitsverhältnis sei per 31. Dezember 2022 gekündigt worden und er habe sich im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug angemeldet. Der Beschwerdeführer habe angegeben, seit dem 1. Januar 2011 als selbständig Erwerbender im Haupterwerb bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erfasst zu sein. Sein Geschäft existiere seit dem Jahr 2011 und die Selbständigkeit sei im Handelsregister im Rahmen einer Einzelfirma eingetragen. Der Beschwerdeführer sei daher über die Möglichkeit aufgeklärt worden, dass er sich einerseits der Arbeitsvermittlung zu fixen Zeiten zur Verfügung stellen und nebenbei zu anderen fixen Zeiten («Splitting») seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Gleichzeitig sei er darauf hingewiesen worden, dass Versicherte als vermittlungsunfähig gelten würden, wenn sie einerseits auf der Ausübung ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit beharren würden und andererseits die Zeiten, in denen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen könnten, nicht festlegen wollten. Der Beschwerdeführer habe auf der Ausübung seiner selbständigen Erwerbstätigkeit beharrt, sich aber nicht langfristig festlegen wollen, wann er einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen und wann er für seine selbständige Erwerbstätigkeit tätig sein wolle. Demnach sei er seit der Anmeldung zum Leistungsbezug per 1. Januar 2023 nicht bereit und in der Lage, eine (langfristige) Vollzeitstelle zu fixen Zeiten anzutreten, was zur Vermittlungsunfähigkeit führe (Urk. 2 S. 2 ff.).
2.2 Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, er habe dem Beschwerdegegner mitgeteilt, bereit und in der Lage zu sein, seine selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit sofort aufzugeben und dass die Stellensuche für ihn oberste Priorität habe. Er gehe seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nicht in einem Vollzeitpensum nach, weshalb er transparent gemacht habe, die Zwischenverdiensttätigkeit bei Auffinden oder Zuweisung einer zumutbaren Arbeitsnehmertätigkeit so schnell wie möglich aufzugeben. Zudem habe er das Pensum seiner selbständigen Tätigkeit reduziert, was zeige, dass die selbständige Erwerbstätigkeit nicht auf Dauer ausgerichtet sei und für ihn nicht die Haupteinnahmequelle darstelle. Am 11. Mai 2023 habe er die Stellenzusage als Sicherheitsbeauftragter Flughafenpolizei erhalten, was nicht berücksichtigt worden sei. Diese Anstellung zeige deutlich, dass er vermittlungsfähig gewesen sei (Urk. 1 S. 3).
2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2023 vermittlungsfähig war.
3.
3.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit dem 20. Dezember 2010 (SHAB-Datum) als Inhaber des A.___-Shops im Handelsregister eingetragen ist. Die Einzelfirma dient dem Zweck des Handels und Verkaufs von Gesundheitsprodukten, der Erbringung von Dienstleistungen im Gesundheitsbereich sowie dem Import und Export von Gütern (Urk. 7/4).
3.2 Im Fragebogen vom 13. Januar 2023 gab der Beschwerdeführer an, sein Geschäft existiere seit dem Jahr 2011. Für die Tätigkeit habe er Geschäftsräume angemietet und zahle seit dem Jahr 2011 eine Miete von monatlich Fr. 2'709.--. Bei der AHVAusgleichkasse sei er als selbständig Erwerbender gemeldet. Er sei trotz selbständiger Erwerbstätigkeit bereit und in der Lage, eine Arbeit im Umfang von 80-100 % einer Vollzeitstelle als Arbeitnehmer aufzunehmen. Dem Arbeitsmarkt stehe er uneingeschränkt zur Verfügung (Urk. 7/3). Das beigelegte Schreiben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 31. März 2011 bestätigt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2011 als selbständig Erwerbender im Haupterwerb ohne Arbeitnehmer bei dieser Kasse angeschlossen ist (Urk. 7/5).
3.3 In der Stellungnahme vom 6. Februar 2023 ergänzte der Beschwerdeführer, er erwähne seine selbständige Erwerbstätigkeit in seinen Bewerbungen nicht, da es seine Angestellten-Tätigkeit nicht tangieren würde. Sofort nach Erhalt einer Stelle würde er seine Selbständigkeit beenden. Seine Selbständigkeit sei nicht auf Dauer ausgerichtet, er sei bereit und in der Lage, diese zu Gunsten einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben. Für die Geschäftsräumlichkeiten schulde er bis am 30. Juni 2024 noch den monatlichen Mietzins. Solange er keine Angestellten-Tätigkeit ausübe, sei es unsinnig, das Geschäft zu schliessen und Miete zu bezahlen, deshalb sei er zwischendurch im Geschäft. Diese Zeiten könne er frei wählen, weshalb er auch samstags arbeiten könne. Termine ausserhalb der offiziellen Öffnungszeiten seien für die Weihnachtsfeiertage implementiert gewesen. Dieser Hinweis sei mittlerweile von der Internetseite entfernt worden. Der Eintrag im Handelsregister werde zu gegebener Zeit entfernt. Die Suche nach einer Arbeitnehmerstelle habe für ihn oberste Priorität. Der Aufforderung, langfristig festzulegen, wann er einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen könne und wolle, und wann er die selbständige Tätigkeit ausübe, kam der Beschwerdeführer nicht nach. Er führte lediglich aus, die Arbeitnehmertätigkeit habe oberste Priorität, solange er aber keine Arbeitnehmer-Stelle habe, müsse er versuchen Geld zu generieren, um die Miete zu bezahlen. Wenn gewünscht werde, dass er von Montag bis Freitag keine Selbständigkeit ausübe, könne er diese auch auf den Samstag verlegen. Die Vollzeitstelle würde er von Montag bis Freitag ausüben und seiner selbständigen Tätigkeit samstags – wenn überhaupt – nachgehen (Urk. 7/11 S. 4 ff.).
3.4 Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers sowie die Akten kann festgehalten werden, dass es sich bei der Führung des Geschäfts Y.___ um eine auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers handelt. Der Beschwerdeführer führt das Geschäft bereits seit dem Jahr 2011 und hat dafür bis mindestens Juni 2024 Geschäftsräume gemietet, wofür er monatlich Fr. 2'709.-- bezahlt. Eine selbständige Zwischen-verdienststätigkeit kann damit – entgegen den Einwendungen des Beschwerde-führers (Urk. 1 S. 3) – ohne Weiteres ausgeschlossen werden, kann die selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers doch weder als vorübergehend, zeitlich beschränkt noch als investitionsarme Tätigkeit qualifiziert werden (vgl. AVIGPraxis ALE, Rz. B235). Der Beschwerdegegner prüfte daher zu Recht (Urk. 2 S. 5) gesondert die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. B238 ff.).
3.5 Der Beschwerdeführer wurde am 11. Januar 2023 erstmals darauf hingewiesen, dass die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit verschiedene Auswirkungen auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben könnte. Im Merkblatt zur selbständigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit wird explizit darauf verwiesen, dass bei einer teilzeitlichen Selbständigkeit die versicherte Person den Umfang der selbständigen Erwerbstätigkeit sowie die zeitliche Verfügbarkeit schriftlich und verbindlich festhalten muss (Urk. 7/2). Der Beschwerdeführer unterliess es jedoch, den Umfang seiner selbständigen Tätigkeit sowie seine zeitliche Verfügbarkeit zur Stellensuche anzugeben. Trotz Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit machte er lediglich geltend, uneingeschränkt dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stehen (Urk. 7/3 S. 2, Urk. 7/11 S. 4 ff.). Die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügt aber nicht (vgl. E. 1.1). Diese Angaben stehen denn im Widerspruch zu den Ausführungen des Beschwerdeführers in Bezug auf die Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahmen. In der E-Mail vom 10. Februar 2023 führte der Beschwerdeführer aus, der Starterkurs falle genau in die Zeit, in der er sein Geschäft geöffnet habe (aktuelle Öffnungszeiten: Montag bis Donnerstag von 13:00 bis 16:00 Uhr). Wenn ein solcher Kurs gemacht werden sollte, sei dieser so anzusetzen, dass die Öffnungszeiten seines Geschäfts nicht tangiert würden (Urk. 7/46 S. 2 f.). Diese Aussagen stehen den Einwendungen des Beschwerdeführers diametral gegenüber, weshalb nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass er dem Arbeitsmarkt uneingeschränkt zur Verfügung gestanden wäre. Er beharrte vielmehr darauf, seine Selbständigkeit auszuüben und sich nicht festlegen zu wollen, wann er sich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stelle, weshalb sich der anrechenbare Arbeitsausfall nicht bestimmen lässt (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. B241).
Aus einem Internet-Auszug unbekannten Datums geht sodann hervor, dass das Geschäft B.___ von Montag bis Donnerstag jeweils von 13:00 Uhr bis 17:00 Uhr geöffnet habe (Urk. 7/6; vgl. auch https://«...», letztmals aufgerufen am 28. November 2023), ausserhalb der genannten Öffnungszeiten aber telefonische Terminvereinbarungen möglich seien. Schliesslich findet sich auch in der Fusszeile des an das RAV versendeten E-Mails des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2023 der Hinweis, wonach sein Geschäft jeweils von Montag bis Freitag von 13 bis 17 Uhr sowie am Samstag von 12 bis 16 Uhr geöffnet habe, Terminvereinbarungen aber auch ausserhalb dieser Zeiten möglich seien (Urk. 7/46 S. 5). Eine Arbeitnehmertätigkeit im kaufmännischen Bereich mit regulären Arbeitszeiten im Umfang von 80-100 % einer Vollzeitstelle ist mit der selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers und den genannten Öffnungs-zeiten nicht vereinbar (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 98 f. mit Hinweisen zur Recht-sprechung). Nachdem sich weder der Arbeitsausfall bestimmen lässt, noch die Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit mit einer Arbeitnehmertätigkeit im Vollzeitpensum vereinbar ist, hat der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähig-keit des Beschwerdeführers zu Recht verneint.
Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer eine Zusage für die Teilnahme an einem Grundkurs ab Juni 2023 erhalten hat (Urk. 7/20), ändert nichts an der vorliegenden Beurteilung. Dieser Umstand alleine kann nicht als tatsächlicher Wille zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung gewertet werden, zumal sich der Beschwerdeführer betreffend seine Selbständigkeit zeitlich nicht festlegen wollte und vorliegend der Sachverhalt ab 1. Januar 2023 massgebend ist.
4. Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. Januar 2023 zu verneinen, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG
Amt für Arbeit (AFA)
seco - Direktion für Arbeit
Arbeitslosenkasse Unia Bülach
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
PhilippSherif