Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00157
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Stadler
Urteilvom21. Dezember 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
1. Am 4. Januar 2022 (Eingangsdatum) reichte die X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit vom 14. Januar bis 13. Juli 2022 für zwei Arbeitnehmende eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid19Pandemie ein, wobei sie den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall mit 70 Prozent bezifferte (Urk. 9/31). Das AWA hatte bereits für die Zeit vom 26. März 2020 bis 13. Januar 2022 im Zusammenhang mit der Covid19Pandemie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (für zwei Arbeitnehmende) bewilligt (vgl. Urk. 9/32, Urk. 9/39, Urk. 9/44, Urk. 9/50, Urk. 9/56). Die Verfügung vom 13. Januar 2022, im Rahmen derer das AWA entschied, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erteilt werden könne, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 9/30), hob das AWA mit Verfügung vom 16. Juni 2022 wiedererwägungsweise auf und beschränkte die Bewilligung von Kurzarbeit auf den Zeitraum vom 14. Januar bis 31. März 2022. Für die Zeit ab 1. April 2022 werde die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung nicht erteilt (Urk. 9/27). Die dagegen von der X.___ erhobene Einsprache vom 6. Juli 2022 (Urk. 9/21) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 24. August 2022 ab (Urk. 9/18). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 23. September 2022 (Urk. 9/16) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 20. März 2023 in dem Sinne gut, dass der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an das AWA zurückgewiesen wurde, damit es einen hinreichend begründeten Einspracheentscheid erlässt (Urk. 9/7; AL.2022.00252). Am 13. Juli 2023 erliess das AWA einen neuen Einspracheentscheid, mit welchem es die Einsprache gegen die Verfügung vom 16. Juni 2022 abwies (Urk. 9/2 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob die X.___ am 29. August 2023 (Urk. 1) sowie ergänzend am 15. September 2023 Beschwerde (Urk. 5) und beantragte sinngemäss, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für zwei Mitarbeitende für die Zeit vom 1. April bis 13. Juli 2022 zu entsprechen. Mit Beschwerdeantwort vom 2. Oktober 2023 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage seiner Akten, Urk. 9/1-58), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 10).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit-gebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2 Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regelmässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz. D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausserordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz. D3).
1.3 Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.4 Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voran-melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.5 Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid19-Verordnung 2) vom 13. März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24);
2. Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni 2021 und vom 16. Februar 2022 (SR 818.101.26; in Kraft bis 31. März 2022);
3. Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033);
4. Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31; in Kraft bis 31. Dezember 2022).
1.6 Nach den laufend aktualisierten Weisungen des SECO «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen: BGE 148 V 385 E. 5.2; 148 V 102 E. 4.2; 140 V 543 E. 3.2.2.1) kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/06 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitpunkt nicht mehr (Weisung Nr. 2020/15 vom 30. Oktober 2020, S. 8). Der Arbeitgeber hat vielmehr glaubhaft darzulegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind (Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 und der Weisung 2021/13 beziehungsweise der Weisung 2021/16; siehe auch Weisung 2022/06: Anpassungen der AVIG-Praxen wegen Covid-19 vom 1. April 2022 Rz. D4a). Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie sind gemäss diesen Weisungen ebenfalls als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fallen (Weisung Nr. 2020/01, S. 3).
1.7 Wie in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid 19-Gesetz) vom 12. August 2020 (BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3).
1.8 Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_57/2020 vom 18. Juni 2020 E. 4.1, je m.w.H.).
2.
2.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 13. Juli 2023 (Urk. 2) führte der Beschwerdegegner aus, die Kurzarbeit besitze vorübergehenden Charakter und werde befristet zugesprochen. Die Verfügung vom 13. Januar 2022 habe den Hinweis enthalten, dass sich die Anspruchs- und Abrechnungsbedingungen während der Gültigkeit der Bewilligung ändern könnten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung könne dieser Vorbehalt nur so verstanden werden, dass die ausgesprochene Bewilligung der Kurzarbeit für den bewilligten Zeitraum erteilt werde, sofern sich die Anspruchs- und Abrechnungsvoraussetzungen hierfür nicht geändert hätten. Die Verhältnisse seit dem Erlass der ursprünglichen Bewilligungsverfügung vom 13. Januar 2022 hätten sich geändert. Die Schweizer Wirtschaft habe sich bereits im Laufe des Jahres 2021 weitgehend von den Auswirkungen der Corona-Pandemie erholt und das Bruttoinlandprodukt sei im Jahr 2021 insgesamt kräftig gewachsen. Auch die Stiftung Werbestatistik verzeichnete für das zweite Corona-Pandemiejahr steigende Werbeumsätze. Anfang des Jahres 2022 seien weitreichende Öffnungsschritte erfolgt und ab dem 3. Februar 2022 sei die Kontaktquarantäne sowie ab dem 17. Februar 2022 die übrigen Corona-Massnahmen – ausser der Isolation positiv getesteter Personen sowie der Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen – aufgehoben worden. Am 1. April 2022 sei die Rückkehr in die normale Lage erfolgt und alle Corona-Massnahmen seien beendet worden. Die Wirtschaft habe sich im ersten Quartal 2022 auch im Kanton Zürich auf einem hohen Niveau stabilisieren können. Es sei daher davon auszugehen, dass die Unternehmen im neuen Jahr ihre Marketingmassnahmen weiter ausbauen könnten. Aufgrund der Impfung und der als ungefährlicher einzustufenden Virusvariante habe die Angst in der Bevölkerung, sich mit dem Virus anzustecken, stark abgenommen. Im Eventbereich herrsche daher – auch aufgrund des Nachholbedarfs nach Corona – Hochkonjunktur. Es sei damit davon auszugehen, dass im vorliegend relevanten Beurteilungszeitraum auch entsprechende Aufträge zu vergeben gewesen seien. Zusammenfassend sei nicht glaubhaft dargelegt, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall (weiterhin) auf das Auftreten der Pandemie oder auf andere zu berücksichtigende wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sei. Der Arbeits-ausfall sei damit nicht mehr als ausserordentlich oder aussergewöhnlich zu bewerten, sondern dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen und daher nicht anrechenbar. Aufgrund dieser geänderten Verhältnisse sei die mit Verfügung vom 16. Juni 2022 wiedererwägungsweise Aufhebung und Verkürzung des Bewilli-gungszeitraums rechtens.
2.2 Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeergänzung vom 15. September 2023 (Urk. 5) zusammengefasst geltend, der Beschwerdegegner habe nicht glaubhaft dargelegt, inwiefern sich die Verhältnisse für ihre Firma verändert hätten. Eine Aufhebung der Kurzarbeitsbewilligung sei deshalb nicht gerechtfertigt. Es sei nicht auf das Wachstum der Gesamtwirtschaft abzustellen, sondern die unterschiedlichen Entwicklungen in den einzelnen Unternehmen der verschiedenen Branchen zu berücksichtigen. Zwischen der Werbestatistik und ihrem Geschäftsmodell gebe es keinen Zusammenhang. Ohne die finanzielle Unterstützung müsse sie den Mitarbeitern kündigen.
3.
3.1 Mit Verfügung vom 13. Januar 2022 bewilligte der Beschwerdegegner das Gesuch um Kurzarbeit für die Zeit vom 14. Januar bis 13. Juli 2022. Darin wurde ausdrücklich und fettgedruckt hervorgehoben, dass sich die Anspruchs- und Abrechnungsbedingungen während der Gültigkeit der Bewilligung ändern könnten (Urk. 9/30 S. 2), womit auf eine allfällige Änderungsmöglichkeit der so ausgesprochenen Bewilligung hingewiesen wurde.
3.2 Am 17. Februar 2022 wurden seitens des Bundesrates die Corona-Massnahmen aufgehoben, ausser die Isolationspflicht für positiv getestete Personen und die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen. Am 1. April 2022 wurde die Rückkehr zur normalen Lage erklärt und es wurden alle Coronamassnahmen aufgehoben (Medienmitteilung des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 2022). Indem der Beschwerdegegner mit Verfügung vom 16. Juni 2022 die Verfügung vom 13. Januar 2022 widerrufen hat, passte er die Situation an die seiner Ansicht nach geänderten Verhältnisse an. Eine Rückerstattungspflicht irgendwelcher Leistungen war damit nicht verbunden. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, erfordert eine solche Anpassung der Kurzarbeitsbewilligung an geänderte Verhältnisse weder einen Rückkommenstitel nach Art. 53 ATSG noch einen Revisionsgrund im Sinne von Art.17 Abs. 2 ATSG, da es sich bei der Kurzarbeitsentschädigung um vorübergehende Leistungen handelt (Urteil des Bundesgerichts 8C_89/2023 vom 2. Mai 2023 E. 4.5 f.).
Aufgrund der nur unter Vorbehalt und nur unter der Bedingung, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben seien (Urk. 9/30), bewilligten Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung kann nicht von einer Vertrauensgrundlage gesprochen werden, die den Schutz des Vertrauens in eine behördliche bedingungslose Zusicherung begründen kann (vgl. BGE 143 V 341 E. 5.2.1).
3.3 Aufgrund der sinkenden Fallzahlen und der allgemeinen Entspannung der epidemiologischen Lage erfolgte eine schrittweise Lockerung der behördlichen Covid-Massnahmen, indem für die betroffenen Betriebe in den meisten Fällen die behördlichen Massnahmen als Begründung für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entfielen, so dass der Betrieb grundsätzlich wiederaufgenommen werden musste, sobald dies erlaubt war (Weisung 2020/10: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 22. Juli 2020 des SECO, S. 9 Ziff. 2.5). Wie erwähnt wurden ab dem 17. Februar 2022 fast alle Massnahmen aufgehoben. Es waren dies die Maskenpflicht in Läden und in Innenbereichen von Restaurants sowie in öffentlich zugänglichen Einrichtungen, Betrieben und an Veranstaltungen; die Maskenpflicht am Arbeitsplatz; die Zugangsbeschränkungen mittels Zertifikat zu Einrichtungen und Betrieben wie Kinos, Theatern und Innenbereichen von Restaurants sowie bei Veranstaltungen; die Bewilligungspflicht für Grossveranstaltungen; die Einschränkungen privater Treffen. Aufgehoben wurde auch die Home-Office-Empfehlung des Bundes-amtes für Gesundheit (BAG). Beibehalten wurde einzig, dass sich bis Ende März 2022 positiv getestete Personen weiterhin während mindestens fünf Tagen in Isolation begeben mussten sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen (Medienmitteilung des Bundesrats vom 16. Februar 2022). Per 1. April 2022 wurde die Covid-19-Verordnung besondere Lage aufgehoben, womit auch die letzten Massnahmen entfielen (die Isolationspflicht für infizierte Personen sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen; vgl. Covid-19-Verordnung 3; Änderung vom 16. Februar 2022 und Covid-19-Verordnung besondere Lage; Änderung vom 16. Februar 2022).
Insofern konnte ab dem 1. April 2022 nicht mehr von eigentlichen behördlichen Einschränkungen durch das Auftreten der Pandemie beziehungsweise behördliche Massnahmen gesprochen werden. Zur Diskussion steht jedoch, ob die Covid-19-Pandemie an sich einen (weiteren) entschädigungspflichtigen Arbeitsausfall verursachte.
3.4 Ob ein Arbeitsausfall als vorübergehend bezeichnet werden kann, ist anhand der massgebenden Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Er ist dann anzunehmen, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraussehbar ist, dass der Betrieb innert nützlicher Frist wieder zur vollen Beschäftigung zurückkehren kann, welche Frage die Verwaltung prospektiv bei der Voranmeldung beurteilen muss; das Gericht legt seinem Entscheid den Sachverhalt zu Grunde, wie er sich bis zum angefochtenen Einspracheentscheid entwickelt hat (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), 3. A., Basel 2015 S. 2407 f., Rz. 472).
3.5 In der Voranmeldung vom 4. Januar 2022 (Urk. 9/31) führte die Beschwerdeführerin zur Begründung der Kurzarbeit Folgendes aus: seit Februar 2020 seien wegen Corona weniger Events durchgeführt worden, mithin würden alle vorbereitenden und begleitenden Massnahmen wegfallen. Die Kundschaft bestehe zu 90 % aus Verbänden, deren Mitglieder weniger Einnahmen verzeichnen und deshalb weniger Mitgliederbeiträge bezahlen würden. Entsprechend werde bei den externen Kommunikationsmassnahmen gespart und würden neue Aufträge nur zögerlich erteilt. Damit führte die Beschwerdeführerin den von ihr geltend gemachten pandemiebedingten starken Rückgang von Auftragseingängen im Bereich der von ihr angebotenen Kommunikations- und Werbemassnahmen in erster Linie auf die (damals noch) fehlende Möglichkeit, Events durchführen zu können, sowie auf das generelle Misstrauen bei Kunden in die Erholung der Wirtschaft und die Planungsunsicherheiten zurück (vgl. auch Urk. 9/21 S. 5 ff.). Direkt die Beschwerdeführerin einschränkende behördliche Massnahmen bestehen wie erwähnt seit 1. April 2022 nicht mehr (vgl. E. 3.3).
Mit Datum vom 3. Mai 2022 nahm die Beschwerdeführerin zur Frage, weshalb sie nach Aufhebung der behördlichen Massnahmen ab April 2022 weiterhin einen Arbeitsausfall habe, Stellung (Urk. 9/29). Darin führte sie ergänzend namentlich aus, es bestehe kein direkter Zusammenhang zwischen Umsatz und Gewinn oder Auslastung der Mitarbeitenden. Das Kerngeschäft erbringe sie für wenige Kunden, mit welchen eine mehrjährige Zusammenarbeit bestehe. Die Gewinnung solcher Mandate würde in der Regel rund 18 Monate dauern. Die Akquisebemühungen seien nochmals intensiviert worden, auch für neue Zielgruppen, wobei es bereits positive Signale gebe. Derzeit würden Events und andere Massnahmen für das Jahr 2023 geplant. Weiterhin gelte aber, dass wer nicht unbedingt sofort investieren müsse, mit Ausgaben für Marketing und Kommunikation abwarte und seine Budgets schone, bis Zuversicht für einen zuverlässigen Aufschwung herrsche. Die Akquise neuer Zielgruppen würde nicht nur eine gewisse Zeit dauern; da es anderen Agenturen ähnlich gehe, unterbiete man sich gegenseitig in den Preisen, um den Auftrag zu erhalten. Es gebe ein Überangebot an Agenturen. Im Vergleich zum März habe sich die Lage nicht soweit verbessert, dass sich dies auf den sofortigen Umsatz konkret auswirken würde.
Das von der Beschwerdeführerin behauptete fehlende Vertrauen (potenzieller) Kunden in die Erholung der Wirtschaft vermag eine Notwendigkeit von Kurzarbeit ebenso wenig zu begründen wie der Hinweis auf die zögerlichen und verlangsamten Auftragserteilungen. Darin kann jedenfalls kein Grund erkannt werden, welcher es rechtfertigen würde, ab April 2022 weiterhin Kurzarbeitsentschädigung auszurichten, dient diese doch dem Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen und nicht der Existenzsicherung eines Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen (E. 1.7). Wenn teils Kunden – trotz Aufhebung der behördlichen Massnahmen – auf die Durchführung einer Messe oder Veranstaltung und auf die Vergabe von Aufträgen an externe Agenturen verzichtet oder Aufträge verschoben haben, ist dies ein unternehmerischer Entscheid, wofür unterschiedliche Gründe möglich sind. Solche Arbeitsausfälle können jeden Arbeitgeber treffen und gehören zum normalen Betriebsrisiko insbesondere eines im Marketing- und Eventbereich tätigen Unternehmens. Dies gilt umso mehr als – wie die Beschwerdeführerin ausführte – ein Überangebot an Agenturen besteht. Dass die Covid-19-Pandemie den Konkurrenzkampf in diesem Bereich noch verstärkt hat, erscheint zwar möglich. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der ab April 2022 geltend gemachte Arbeitsausfall weiterhin durch die Pandemie verursacht ist. Den Akten ist zudem zu entnehmen, dass sich die Auftragslage im Jahr 2022 positiv entwickelt hat (vgl. Urk. 9/21 Beilage 4) und die Beschwerdeführerin mehrere neue Projekte in Vorbereitung hat (vgl. Urk. 9/24 S. 5 ff.). Diese positive Entwicklung entspricht denn auch der vom Beschwerdegegner genannten positiven Branchenentwicklung (vgl. Urk. 2 mit Hinweis auf die Werbestatistik Schweiz 2022). Überdies wies die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde denn auch darauf hin, dass die neu gewonnenen Mandate bearbeitet werden müssten und sie deshalb auf die Kenntnisse ihrer Mitarbeiter angewiesen sei (Urk. 5 S. 6). Insofern kann nicht mehr von einem Arbeitsrückgang und substanziellen Einschränkungen durch das Auftreten der Pandemie gesprochen werden (vgl. auch das die Beschwerdeführerin betreffende Urteil AL.2023.00012 vom 21. April 2023 E. 3.3 ff.).
3.6 Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin den notwendigen, mit dem Beweisgrad der Glaubhaftigkeit gemachte Nachweis, dass sie während des Zeitraums vom 1. April bis 13. Juli 2022 einen durch die Covid-19-Pandemie erlittenen ausserordentlichen Arbeitsausfall erlitten hat, nicht erbracht hat.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.___
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
seco - Direktion für Arbeit
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler