Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00202
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Engesser
Urteilvom14. März 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
1. X.___, geboren 1966, war ab dem 1. Januar 2019 bei der Y.___ AG als Fitnessinstruktor und Geschäftsführer des Fitnesscenters Z.___ angestellt (Urk. 6/391), ehe ihm die Arbeitgeberin am 29. November 2020 per 31. Januar 2021 kündigte (Urk. 6/378). Der Versicherte war als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, als das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 4. Dezember 2020 mit Wirkung ab 7. Dezember 2020 über die Y.___ AG den Konkurs eröffnete (Urk. 6/382-383). Mit Urteil vom 17. März 2021 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (vgl. die betreffende SHAB-Publikation zur Y.___ AG, abrufbar unter www.zefix.ch). Am 2. Februar 2021 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Winterthur zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/415) und beantragte am 5. Februar 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2021 (Urk. 6/409). Mit Verfügung vom 18. März 2021 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab dem 2. Februar 2021 mit der Begründung, dass sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse (Urk. 6/334-335). Die vom Versicherten am 21. April 2021 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/187-189) hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2021 dahingehend gut, dass der versicherte Verdienst mit Fr. 3'520.-- monatlich zu bemessen sei, so dass der Versicherte ab dem 2. Februar 2021 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG erfüllt seien (Urk. 6/80-87 = Urk. 2).
2. Hiergegen erhob der Versicherte am 21. Juni 2021 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm Arbeitslosenentschädigung auszurichten, wobei der versicherte Verdienst gestützt auf die von ihm angegebene Lohnsumme des Jahres 2019 und 2020 zu berechnen sei (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 16. August 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Hiervon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. August 2021 Kenntnis erteilt (Urk. 8).
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie: a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG), b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG), c. in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG); d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG), f. vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.
1.4
1.4.1 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2).
1.4.2 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und arbeitnehmenden Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, von der Arbeitnehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).
Die Verwaltungspraxis sieht insbesondere bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, vor, dass die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen trifft (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft, Rz B146; abrufbar im Internet).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem Einspracheentscheid aus, dass aktenkundig und unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer zumindest vom 1. Januar 2019 bis am 7. Dezember 2020 bei der Y.___ AG angestellt und zudem als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Aufgrund der sich daraus ergebenden arbeitgeberähnlichen Stellung sei bis zur Eröffnung des Konkurses über die Y.___ AG der tatsächliche Lohnfluss näher zu prüfen. Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst erstrecke sich vom 1. August 2020 beziehungsweise vom 1. Februar 2020 bis zum 31. Januar 2021, je nach dem, was für die versicherte Person günstiger sei. Gemäss Arbeitsvertrag sei ein monatliches Bruttogehalt von Fr. 6'000.-- vereinbart gewesen, die monatlichen Lohnabrechnungen, der Lohnausweis 2020 und die Angaben gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) würden damit übereinstimmen. Der Beschwerdeführer habe indessen ausgeführt, dass es unmöglich gewesen sei, das Gehalt als Ganzes zu beziehen, und er angewiesen gewesen sei, jeden Monat Bezüge zu tätigen, was er im Rahmen von Barbezügen aus der Kasse und ab Bankomat, der Bezahlung der privaten Wohnungsmiete sowie der Rückzahlung von privaten Vorschüssen an einen Freund (A.___), der für ihn die Einkäufe erledigt habe, getan habe (Urk. 2 S. 4 f.).
Die eingereichten Unterlagen enthielten jedoch Widersprüche hinsichtlich der Lohnhöhe. Insbesondere würden die im Rahmen der Selbstdeklaration vorgenommenen Lohnmeldungen gegenüber der SVA und die selbst erstellten Lohnabrechnungen nicht mit den Kontoauszügen übereinstimmen. Auf diese Selbstdeklarationen könne nicht abgestellt werden, da diese lediglich Parteibehauptungen darstellen würden. Auch aus den Barbelegen könne nicht eindeutig ein Lohnfluss nachgewiesen werden. Die Überweisungen an A.___ könnten ebenfalls nicht als Nachweis für einen Lohnbezug akzeptiert werden. Weder aus dem Bestätigungsschreiben von A.___ noch aus den Kontoauszügen lasse sich eine klare Lohndeklaration entnehmen. Daher könne eine Geldüberweisung aufgrund einer Darlehensgabe oder sonstiger Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin nicht ausgeschlossen werden (Urk. 2 S. 5 f.).
Aus den Eigenbelegen betreffend die Zahlungen an den Privatvermieter des Beschwerdeführers, B.___, in Verbindung mit den jeweiligen Kontoauszügen der Arbeitgeberin sowie aus den Gutschriften auf das Privatkonto des Beschwerdeführers ergebe sich, dass im massgebenden Bemessungszeitraum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Lohnzahlungen geflossen seien, die für die Bemessung des versicherten Verdienstes berücksichtigt werden könnten. Im massgebenden - für den Beschwerdeführer günstigeren - Bemessungszeitraum vom 1. Februar 2020 bis am 31. Januar 2021 seien so Fr. 34'590.-- netto zu berücksichtigen, was einer Lohnsumme von Fr. 42'234.45 brutto entspreche. Daraus errechne sich ab dem 2. Februar 2021 ein versicherter Verdienst von Fr. 3'520.-- (Urk. 2 S. 6).
Der Beschwerdeführer sei seit dem 24. Februar 2021 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der C.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Aufgrund des Abklärungsergebnisses könne nicht von einem Konglomerat mit der Y.___ AG ausgegangen werde, innerhalb dessen der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung und seine Einflussnahme behalten habe. Die Einträge im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG und als Geschäftsführer der C.___ GmbH würden daher nicht grundsätzlich leistungsverneinend wirken (Urk. 2 S. 7).
2.2 Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung seien die von ihm angegebenen Lohnsummen der Jahre 2019 und 2020 zugrunde zu legen. Betreffend die Zahlungen an A.___ gab er an, dass diese einzig als Rückzahlungen für private Einkäufe und Erledigungen, die dieser für ihn erledigt habe, erfolgt seien. Die Quittungen dafür habe er leider nicht aufbewahrt. Es werde ihm sodann vorgeworfen, dass er die Belege für die Barbezüge selbst unterzeichnet habe. Dies sei jedoch nicht anders möglich gewesen, da die Y.___ AG in diesem Zeitpunkt keine anderen Angestellten gehabt habe. Ferner gelte es zu beachten, dass er aus dem berechneten versicherten Verdienst nicht einmal seinen Lebensunterhalt hätte decken können, somit hätten noch weitere Einnahmen vorhanden sein müssen. Er habe jedoch nirgendwo anders gearbeitet, dies ergebe sich bereits aus seiner Präsenzzeit von 70 Stunden pro Woche im Fitnesscenter (Urk. 1 S. 1).
Die Beschwerdegegnerin rechne ihm wöchentlich 10 Stunden an fiktivem Verdienst für ein neues Projekt an. Er erhalte für diese Arbeit kein Geld und werde auch in nächster Zeit keines erhalten. Er bemühe sich darum, ein tragfähiges Projekt zu entwickeln, so dass er hoffentlich innerhalb eines Jahres mit einer 100%-Anstellung rechnen könne (Urk. 1 S. 2).
2.3 Die Beschwerdegegnerin ergänzte in der Beschwerdeantwort, ohne die entsprechenden Quittungen und Belege für die geltend gemachten privaten Erledigungen und Einkäufe sei eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Ebenfalls sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beträge für private Ausgaben in einem Zeitraum von zwei Jahren beinahe monatlich jeweils Fr. 2'000.-- übersteigen würden oder sogar dreimal derselbe Betrag von Fr. 2'268.-- überwiesen worden sei. Sowohl das Bestätigungsschreiben vom 31. März 2021 als auch das nachträglich erstellte Schreiben vom 21. Juni 2021 seien nicht geeignet, die geltend gemachten Lohnzahlungen zu belegen (Urk. 5 S. 2).
2.4 Strittig und zu prüfen ist ausgehend von den Ausführungen der Parteien, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht von einem versicherten Verdienst von monatlich Fr. 3'520.-- bei der Y.___ AG ausgegangen ist.
Vorab ist darüber hinaus festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seit dem 24. Februar 2021 als Geschäftsführer der C.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist (abrufbar unter www.zefix.ch). Nicht umstritten und gestützt auf die Vereinbarung mit der Mitgesellschafterin D.___ AG, wonach der Beschwerdeführer im Innenverhältnis keinerlei Kompetenzen hat (Urk. 6/138-139), ist ausgewiesen, dass die Y.___ AG und die C.___ GmbH kein Konglomerat bilden. Der Beschwerdeführer könnte sich somit durch seine Stellung nicht beliebig entlassen und wiedereinstellen und seine Funktion in der Gesellschaft frei bestimmen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3, C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3, C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 [BJM 2003 S. 131]). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer aktuell als Geschäftsführer der C.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist, wirkt - wie von der Beschwerdegegnerin zu Recht angenommen - somit nicht grundsätzlich leistungsverneinend.
Sodann bildet die vom Beschwerdeführer kritisierte Anrechnung von wöchentlich 10 Stunden «fiktivem Verdienst» aufgrund der Arbeit an einem neuen Projekt nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, da die Beschwerdegegnerin darüber im angefochtenen Einspracheentscheid nicht entschieden hat (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).
3.
3.1
3.1.1 Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bei der sich nun in Liquidation befindlichen Y.___ AG vom 11. Mai 2010 bis 29. November 2021 einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschriftsberechtigung war (Urk. 6/382 f.). Mit Wirkung ab dem 7. Dezember 2020 wurde der Konkurs über die Y.___ AG eröffnet und das Verfahren am 17. März 2021 mangels Aktiven eingestellt. Gemäss der Rechtsprechung (Urteile des Bundegerichts 8C_656/2011 vom 14. Februar 2012 E. 3.4 und C 267/04 vom 3. April 2006 E. 4.3) ist ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung während der Liquidation einer Gesellschaft zu bejahen, wenn ein Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird, so dass die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht davon ausging, dass der Anspruch des Beschwerdeführers von vornherein zu verneinen sei.
3.1.2 In Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit war der Beschwerdeführer als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG (Urk. 6/383) sein eigener Arbeitgeber; mithin konnte er allein seinen Lohnanspruch festlegen und zudem - wie die Aktenlage belegt - selbst das Arbeitsverhältnis begründen sowie kündigen (Urk. 6/391-392, Urk. 6/378), die Lohnabrechnungen und –ausweise sowie Lohnquittungen (Urk. 6/200-202, Urk. 6/212-255, Urk. 6/390, Urk. 6/396-406) ausstellen, die Deklarationen betreffend den Lohn für die SVA unterzeichnen (vgl. Urk. 6/203-206) sowie auch die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversicherung ausfüllen (Urk. 6/394-395). Gleichzeitig führte der Beschwerdeführer die Geschicke der Arbeitgeberin allein und verfügte dabei über eine uneingeschränkte Dispositionsfreiheit, namentlich auch hinsichtlich der finanziellen Belange der Gesellschaft. In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohnflusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie es teilweise vorliegend der Fall ist - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautende Kontoauszüge als Nachweis für den Lohnfluss beigebracht werden können und eine Lohnzahlung in bar beziehungsweise per Auszahlung an Drittpersonen behauptet wird, muss insbesondere bei den gegebenen persönlichen Verflechtungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeberin die Zahlung klar und eindeutig belegt sein.
3.2 Zunächst liegen grundsätzlich mit dem im Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 2018 ab dem 1. April 2019 vereinbarten Bruttomonatslohn von Fr. 6'000.-- (Urk. 6/391-392) übereinstimmende Lohnabrechnungen (Urk. 6/396-405) und Lohnausweise (Urk. 6/202) vor, dasselbe Einkommen deklarierte der Beschwerdeführer auch gegenüber der SVA (Urk. 6/205). Dabei handelt es sich jedoch allesamt um vom Beschwerdeführer selbst ausgestellte beziehungsweise unterzeichnete Dokumente, die höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen darstellen (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). Weitere Hinweise dafür, dass sich der Beschwerdeführer diese Beträge tatsächlich monatlich ausbezahlt hätte, bestehen keine, insbesondere sind solche Zahlungen weder als Zahlungsausgänge ab dem Geschäftskonto der Y.___ AG bei der E.___ (Urk. 6/292-328) noch als Zahlungseingänge auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers bei der F.___ (Urk. 6/125-136) ersichtlich. Steuererklärungen für die Y.___ AG, als weiteres Indiz für Lohnbezüge, hat der Beschwerdeführer sodann nicht ausgefüllt (Urk. 6/143 ff.). Insbesondere führte auch der Beschwerdeführer in seiner Einsprache vom 21. April 2021 selbst aus, dass es ihm wegen Liquiditätsengpässen nicht möglich gewesen sei, sein Gehalt als Ganzes zu beziehen, und er oft mehr oder weniger Lohn bezogen habe, als er zu Gute gehabt hätte (Urk. 6/188). Dies bestätigte denn auch die Treuhandfirma G.___ AG im Schreiben vom 26. Februar 2021 (Urk. 6/343-345). Insgesamt kann aus den genannten Belegen somit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden, dass die im Arbeitsvertrag vereinbarten Lohnzahlungen in der Höhe von monatlich Fr. 6'000.-- tatsächlich geflossen wären.
3.3
3.3.1 Im strittigen Zeitraum vom 1. Februar 2020 bis am 31. Januar 2021 (Ende des Arbeitsverhältnisses, vgl. Urk. 6/378) sind Zahlungseingänge von insgesamt Fr. 11'190.-- (7. Februar 2020: Fr. 200.--, 11. Mai 2020: Fr. 4'000.--, 5. Juni 2020: Fr. 450.--, 29. Juni 2020: Fr. 600.--, 30. September 2020: Fr. 2'750.--, 26. Oktober 2020: Fr. 200.--, 30. Oktober 2020: Fr. 990.--, 30. November 2020: Fr. 2'000.-- von der Y.___ AG auf das Privatkonto des Beschwerdeführers bei der F.___ belegt (Urk. 6/125 ff.). Da als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto genügen (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen), ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin diese Überweisungen als Lohnzahlungen anerkannte (Urk. 2 S. 6).
3.3.2 Hinzu kommen Zahlungen von insgesamt Fr. 23'400.-- (jeweils Fr. 2'600.-- an folgenden Daten: 7. Februar 2020, 6. April 2020, 27. Mai 2020, 25. Juni 2020, 27. Juli 2020, 28. August 2020, 30. September 2020, 28. Oktober 2020, 4. Dezember 2020) vom Geschäftskonto der Y.___ AG bei der E.___ an H.___ und B.___ (Urk. 6/296 ff.), bei denen es sich gemäss den damit übereinstimmenden Eigenbelegen um Direktüberweisungen an die privaten Vermieter des Beschwerdeführers handelt (Urk. 6/237 ff.). In Verbindung mit dem vom Beschwerdeführer mit B.___ und H.___ am 28. Mai 2011 abgeschlossenen Mietvertrage für die Wohnung in I.___ mit einem Mietzins von Fr. 2'600.-- (Urk. 9/210-211), ist überzeugend, dass dieser Betrag der Begleichung des Mietzinses der privaten Wohnung des Beschwerdeführers diente und die Beschwerdegegnerin hat diese Überweisungen ebenfalls zu Recht als Lohnzahlungen anerkannt.
Daraus ergibt sich übereinstimmend mit der Beschwerdegegnerin ein nachgewiesener Lohnfluss von insgesamt Fr. 34'590.--.
3.4
3.4.1 Zu prüfen ist, ob sich darüber hinaus weitere, klar und eindeutig belegte Lohnzahlungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer feststellen lassen.
Gemäss Eigenbelegen des Beschwerdeführers entnahm er im massgeblichen Zeitraum insgesamt Fr. 6'000.-- in bar als Anteil an seinem Monatslohn aus der Kasse der Y.___ AG (jeweils Fr. 1'000.-- am 30. März 2020, 26. Juni 2020, 31. Oktober 2020 und 30. November 2020 sowie Fr. 2'000.-- am 27. Juli 2020; Urk. 6/212-221, vgl. auch Auflistung in Urk. 3/5). Ferner machte er geltend, er habe jeweils Barbezüge am Geldautomaten getätigt, die ebenfalls Teil seines Lohnes gewesen seien (vgl. Urk. 6/208). Weitere Hinweise dafür, dass es sich bei diesen Bezügen um Lohnzahlungen gehandelt hätte oder dass der Beschwerdeführer diese Beträge tatsächlich der Kasse entnommen hätte - wie zum Beispiel entsprechende Einzahlungen auf das Privatkonto des Beschwerdeführers oder Zeugenaussagen von anderen Mitarbeitenden - liegen keine vor. Die Buchhaltung des Jahres 2020 (Urk. 6/196-199) ist nicht unterzeichnet und wurde erst im Verlauf des Verfahrens erstellt (vgl. Urk. 6/344), so dass auch gestützt darauf nicht nachgewiesen ist, dass diese Zahlungen tatsächlich geflossen sind beziehungsweise Lohnbestandteile darstellten. Die Beschwerdegegnerin hat sie somit zu Recht nicht als Lohnfluss anerkannt.
3.4.2 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, sein Freund A.___ habe für ihn private Besorgungen erledigt (Artikel für den Lebensunterhalt, Geburtstagsgeschenke, Gartenunterhalt, Optiker, Medikamente, private Abfallentsorgung, Benzin etc.), wofür er ihn mittels Überweisungen vom Geschäftskonto der Y.___ AG entschädigt habe, die demnach Bestandteil seines Monatslohnes gewesen seien (Urk. 1 S. 1, Urk. 3/2). Aus dem Auszug des Geschäftskontos der Y.___ AG ergeben sich übereinstimmend mit den Eigenbelegen des Beschwerdeführers im massgeblichen Zeitraum Zahlungen von insgesamt Fr. 15'498.-- (jeweils Fr. 2'268.-- am 28. Februar 2020, am 27. April 2020 und am 15. Mai 2020, sowie Fr. 2'160.-- am 14. August 2020, Fr. 1'917.-- am 11. September 2020, Fr. 1'701.-- am 2. Oktober 2020 und Fr. 2'916.-- am 6. November 2020) an A.___ (Urk. 6/222-228, Urk. 6/297 ff.; vgl. auch Urk. 3/1). Fest steht somit, dass im vom Beschwerdeführer angegebenen Umfang Zahlungen von der Y.___ AG an A.___ geflossen sind. Fraglich ist indessen, ob nachgewiesen werden kann, dass es sich dabei tatsächlich um einen Lohnbestandteil des Beschwerdeführers gehandelt hat, zumal den Auszügen aus dem Geschäftskonto kein Zahlungszweck zu entnehmen ist (vgl. Urk. 6/294 ff.).
Diesbezüglich liegt die von A.___ und vom Beschwerdeführer unterzeichnete und als «Bestätigung» bezeichnete Erklärung vom 31. März 2021 vor, wonach Ersterer für den Beschwerdeführer eingekauft und sonstige kleinere Besorgungen erledigt und ihm die Quittungen übergeben habe, worauf der Beschwerdeführer diese Barauslagen von Zeit zu Zeit mittels Überweisung vom Geschäftskonto der Y.___ AG auf das Bankkonto von A.___ zurückerstattet habe (Urk. 6/209), sowie eine ebenfalls von beiden unterzeichnete Quittung für die genannten Beträge und «Bestätigung», wonach es sich dabei ausschliesslich um private Ausgaben und Anschaffungen für den Beschwerdeführer gehandelt habe, vom 21. Juni 2021 (Urk. 3/2). Bei A.___ handelt es sich um einen Freund des Beschwerdeführers, es besteht mithin eine persönliche Nähe, weshalb seine Aussagen von vornherein mit Vorsicht zu würdigen sind und nicht alleine gestützt aufgrund von dessen Erklärung von einem Lohnbestandteil ausgegangen werden kann, zumal es sich dabei nicht um echtzeitliche Quittungen handelt, sondern um solche über den Gesamtbetrag, die erst für das Einsprache- beziehungsweise das Beschwerdeverfahren aufgesetzt worden sind. Die gemäss der «Bestätigung» vom 31. März 2021 von A.___ gesammelten und dem Beschwerdeführer in den Briefkasten gelegten beziehungsweise übergebenen Quittungen befinden sich sodann nicht bei den Akten, da der Beschwerdeführer diese gemäss seinen Angaben nicht aufbewahrt habe. Woraus sich die geltend gemachten - für alltägliche Besorgungen mit monatlich immerhin durchschnittlich rund Fr. 1'500.-- doch eher hoch erscheinenden - privaten Einkäufe und Erledigungen zusammengesetzt haben sollen, kann somit nicht mehr nachvollzogen werden. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass es dabei zumindest teilweise um Zahlungen handelte, die aus einem anderen Rechtsgrund geleistet wurden, wie zum Beispiel als Rückzahlung eines Darlehens oder aufgrund einer anderen Verpflichtung der Y.___ AG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_627/2017 vom 26. Juni 2017 E. 5.1). Wie die Beschwerdegegnerin sodann richtig bemerkte, erfolgten dreimal nacheinander, nämlich am 28. Februar 2020, am 27. April 2020 und am 15. Mai 2020, Auszahlungen in exakt derselben Höhe. Dies erscheint bei einer Rückzahlung einer aus kleinen Besorgungen zusammengesetzten Summe doch sehr unwahrscheinlich, insbesondere da A.___ angab, dass er jeweils den sich aus den Quittungen ergebenden Betrag zurückerhalten habe (Urk. 3/3) und nicht die Rede davon war, dass es sich dabei um Akontozahlungen gehandelt habe. Insgesamt bestehen somit zu viele Ungereimtheiten, als dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem Lohnbezug des Beschwerdeführers auszugehen wäre, mit dem er laufende Lebenshaltungskosten deckte. Da sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes rechtsprechungsgemäss zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_627/2017 vom 26. Januar 2018 E. 5.2), ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in Anbetracht der vorhandenen Aktenlage die von der Y.___ AG an A.___ ausbezahlten Beträge nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers einbezogen hat. An diesem Beweisergebnis würde sich objektiv auch dann nichts ändern, falls A.___ seine schriftlichen Angaben mündlich als Zeuge bestätigen würde. Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG) von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen).
3.5 Die Behauptung des Beschwerdeführers, seinen Lebensunterhalt im massgeblichen Zeitraum einzig durch die Lohnzahlungen der Y.___ AG bestritten zu haben, woraus sich schliessen liesse, dass ein höherer als der anerkannte Lohn ausbezahlt worden sei (Urk. 1 S. 1 f.), ist schliesslich nicht erwiesen, so dass er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Beweise, die diese Darstellung zu belegen vermöchten, wurden nicht angeboten.
3.6 Damit ergibt sich, dass ein tatsächlicher Lohnfluss, soweit er die von der Beschwerdegegnerin anerkannte Lohnsumme von Fr. 34‘590.-- übersteigt, nicht rechtsgenügend belegt ist und es damit sein Bewenden hat. Zutreffend und im Übrigen unbestritten sind sodann der von der Beschwerdegegnerin angewandte Bemessungszeitraum von zwölf Monaten (Art. 37 Abs. 2 AVIV) sowie die Berechnung des versicherten Verdienstes von Fr. 3‘520.-- unter Berücksichtigung der Sozialversicherungsabgaben.
Da sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Monate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst (Art. 37 Abs. 1 und Abs. 2 AVIV), kann hier offen bleiben, wie die Verhältnisse im Jahr 2019 zu würdigen wären.
Der angefochtene Entscheid erweist sich zusammenfassend als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.___
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrEngesser