Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00196
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiber Würsch
Urteilvom11.November 2021
in Sachen
X.___ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
1. Die X.___ AG reichte am 1. Februar 2021 eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der COVID-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab dem 1. Februar 2021 ein (Urk. 10/1), nachdem ihr das AWA bereits für die Zeit vom 17. März bis 16. September 2020 im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie Kurzarbeitsentschädigung zugesprochen hatte (Urk. 10/24). Mit E-Mail vom 3. Februar 2021 forderte das AWA die X.___ AG zur Beantwortung von Fragen und zur Einreichung allfälliger Belege zur neuen Voranmeldung auf (Urk. 10/3). Nachdem die X.___ AG dieser Aufforderung mit E-Mail vom 6. beziehungsweise 8. Februar 2021 nachgekommen war (Urk. 10/4-10), erhob das AWA mit Verfügung vom 17. Februar 2021 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung und hielt fest, dass die Bewilligung hierfür nicht erteilt werde (Urk. 10/11). Die dagegen am 23. Februar 2021 erhobene Einsprache (Urk. 10/13) wies das AWA mit Entscheid vom 15. April 2021 ab (Urk. 2 = Urk. 10/19; versandt am 2. Juni 2021 [vgl. Urk. 12]).
2. Dagegen erhob die X.___ AG am 9. Juni 2021 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 16. März 2020 (richtig: ab dem 1. Februar 2021; vgl. Urk. 10/1 sowie Urk. 10/20 S. 2) zu entsprechen (Urk. 1). Innert mit Verfügung vom 17. Juni 2021 (Urk. 4) angesetzter Nachfrist reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. Juni 2021 nebst weiteren Unterlagen (Urk. 7/2-5) aufforderungsgemäss den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) ein. Mit Beschwerdeantwort vom 21. Juli 2021 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 26. Juli 2021 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 11).
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesgerichts C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2
1.2.1 Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
1.2.2 Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIV insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a. Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
b. Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen;
c. Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d. längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung;
e. Elementarschadenereignisse.
Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Art. 51 Abs. 3 AVIV).
1.3 Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.4 Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24)
2. Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.26)
3. Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033)
4. Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
1.5 Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021).
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1 Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im angefochtenen Einspracheentscheid vom 15. April 2021 im Wesentlichen mit der Begründung, es sei insgesamt nicht glaubhaft dargelegt worden, dass die Arbeitsausfälle wegen der behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus entstanden seien. Die einspracheweise belegten Arbeitsausfälle seien nicht als übermässig massiv zu betrachten. Zudem seien leichtere Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Terminverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten habe, im Baugewerbe üblich. Der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall sei somit betriebsüblich und deshalb nicht anrechenbar. Dies gelte überdies auch bei einer angespannten, rückläufigen Wirtschaftslage und dem damit verbundenen Risiko, dass andere Aufträge nicht mehr oder nur in eingeschränktem Masse vorgezogen werden könnten. Im Übrigen werde insbesondere die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Februar 2021 beantragt. Ab diesem Datum hätten unter Einhaltung der Schutzkonzepte an den allermeisten Orten Gipsertätigkeiten problemlos und ohne Einschränkungen durchgeführt werden können. Gesamthaft bestehe kein direkter oder unmittelbarer Zusammenhang zwischen den behördlichen Massnahmen und dem Risiko eines unmittelbaren Arbeitsplatzabbaus (Urk. 2 S. 2).
2.2 Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 9. Juni 2021 zusammengefasst geltend, der Betriebsausfall sei was sich aus den Kontoblättern ergebe sehr wohl ausserordentlich bei fast gleichbleibenden Personalkosten. Die insgesamt 1'274.50 Ausfallstunden des Personals im Zeitraum von Januar bis April 2021 seien aussergewöhnlich und nicht tragbar, da bereits im letzten Jahr aufgrund COVID-19 keine Reserven hätten gebildet werden können. Dem Gesuch um Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung sei daher zu entsprechen (Urk. 1).
3.
3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeitnehmenden unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 1. Februar 2021 (vgl. Urk. 10/1) die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung erfüllen.
3.2 Gemäss SECO sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie könne aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein könne. Demnach seien Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber müsse jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betreib zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen seien. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genüge nicht als Begründung (vgl. die im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültige Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021, Ziff. 2.1 f.).
3.3
3.3.1 Der Beschwerdegegner stellt aufgrund eines Vergleichs des Bruttogewinns vor Personalaufwand der Jahre 2019 (Fr. 940'670.72) und 2020 (Fr. 620'717.51) nicht (mehr) in Frage, dass es bei der Beschwerdeführerin zu Arbeitsausfällen gekommen ist (vgl. Urk. 10/14). Er vertritt allerdings die Auffassung, es sei nicht glaubhaft dargelegt worden, dass die Arbeitsausfälle wegen der behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus entstanden seien (Urk. 2 S. 2).
3.3.2 Als Grund für die Voranmeldung von Kurzarbeit nannte die Beschwerdeführerin im Formular vom 1. Februar 2021 «Terminverschiebungen» (Urk. 10/1). Ergänzend führte sie in ihrer E-Mail vom 3. Februar 2021 aus, dass der Zutritt zu öffentlichen Gebäuden, in denen sie Arbeiten verrichte, momentan verboten sei und die Aufträge verschoben worden seien (Urk. 10/4). Einspracheweise wies sie ebenfalls auf Zutrittsbeschränkungen in öffentlichen Gebäuden und in privaten Haushalten hin (Urk. 10/13). Als Beilage zur Beschwerde reichte sie ferner ein Schreiben der Hochschule Y.___ vom 5. November 2020 zu den Akten (Urk. 3), womit ihr der Zutritt zur Hochschule Y.___ verboten worden sei. Die für diesen Auftrag reservierten Stunden hätten kurzfristig nicht mit anderen Aufträgen abgedeckt werden können (Urk. 1).
3.3.3 Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf insbesondere ein Beschäftigungsrückgang im Winter sowie Terminverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder allenfalls aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten hat, sind rechtsprechungsgemäss im Bauhaupt- und Baunebengewerbe üblich. Dem Beschwerdegegner ist beizupflichten, dass darauf zurückzuführende Arbeitsausfälle betriebsüblich und deshalb nicht anrechenbar sind. Diese Praxis ist auch anwendbar bei einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und dem damit verbundenen Risiko, dass die Möglichkeit andere Aufträge vorzuziehen, nicht mehr oder nur in eingeschränktem Masse besteht (Urteile des Bundesgerichts C_237/06 vom 6. März 2007 E. 2 und C_80/01 vom 6. Oktober 2004 E. 2.1 f., je mit Hinweisen; AVIG-Praxis KAE, Rz D8 und D10).
Soweit die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsausfälle mit Terminverschiebungen etwa der Hochschule Y.___ (Urk. 3) begründet, erweisen sich diese in Nachachtung der bundesgerichtlichen Praxis somit grundsätzlich als üblich, weshalb sie nicht anrechenbar sind. Dem Schreiben der Hochschule Y.___ sind auch keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Verschiebung der Arbeiten pandemiebedingt beziehungsweise aufgrund der in diesem Zusammenhang ergriffenen behördlichen Massnahmen erfolgt sein könnte. Dagegen spricht zum einen der Umstand, dass die Ausführung des Projekts im November 2020 gleich um mehrere Jahre auf 2024 verschoben wurde. Zum anderen ist insbesondere mit Blick auf die aufgrund von COVID-19 ab Februar 2021 in Kraft gewesenen behördlichen Massnahmen nicht ersichtlich, inwiefern dadurch der Zutritt zu öffentlichen Gebäuden zwecks Ausführung von Bauarbeiten gleichsam verboten und damit der Betrieb der Beschwerdeführerin wesentlich beeinträchtigt gewesen wäre. Weitgehend untersagt war damals unter anderem der Betrieb von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport (Art. 5a und 5d COVID-19-Verordnung besondere Lage), nicht jedoch von im Baugewerbe tätigen Unternehmen. Die vom Bundesrat verordneten Massnahmen zum Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (insbesondere das Tragen von Gesichtsmasken; Art. 10 COVID-19-Verordnung besondere Lage) waren ebenfalls nicht derart ausgestaltet, dass dies mit erheblichen Erschwernissen für den Betrieb eines Gipsergeschäfts unabhängig davon, ob dieses hauptsächlich von Privaten oder öffentlichen Einrichtungen Aufträge entgegennimmt einhergegangen wäre.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die von der Hochschule Y.___ geplanten Arbeiten - gemäss deren Schreiben vom 5. November 2020 (Urk. 3) - gar noch nicht vergeben sind und die Beschwerdeführerin, zumal offenbar auch andere Anbieter eine Offerte eingereicht hatten, demnach ohnehin nicht bereits fest mit einer Auftragsausführung im Jahr 2021 rechnen konnte.
3.3.4 Gesamthaft vermochte die Beschwerdeführerin somit nicht glaubhaft darzulegen, dass die in ihrem Betrieb entstandenen Arbeitsausfälle in direktem Zusammenhang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kontext ergriffenen rechtlichen Massnahmen stehen. Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner die Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar einstufte und Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhob.
4. Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 15. April 2021 (Urk. 2) als rechtens, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.___ AG
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
seco - Direktion für Arbeit
sowie an:
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrWürsch