Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00317
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Muraro
Urteilvom19. März 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
1. Mit Voranmeldung vom 25. März 2020 teilte X.___ dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit, dass sie für ihre Haushalthilfe Kurzarbeit anmelde, was sie mit der durch das Coronavirus verursachten Pandemie begründete (Urk. 9/5). Mit Verfügung vom 31. März 2020 bewilligte ihr das AWA Kurzarbeit für die Zeit vom 25. März bis zum 24. September 2020 (Urk. 9/4), welche Verfügung indes am 25. August 2020, der Versicherten am 9. Oktober 2020 zugestellt (vgl. Urk. 7/2), wiedererwägungsweise aufgehoben wurde (Urk. 9/1). Dagegen erhob X.___ am 11. Oktober 2020 Einsprache (Urk. 9/3), welche das AWA mit Entscheid vom 6. November 2020 abwies (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob X.___ am 16. November 2020 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ohne diesen jedoch ihrer Eingabe beizulegen. Mit Verfügung vom 23. November 2020 gewährte ihr das Gericht infolgedessen eine Nachfrist, um den angefochtenen Entscheid einzureichen (Urk. 3), welcher Auflage X.___ innert Frist nachkam (Urk. 5). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2021 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), was der Beschwerdeführerin angezeigt wurde (Verfügung vom 23. Januar 2021, Urk. 10).
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs, Reparatur oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), ferner wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b).
1.2 Gemäss Abs. 3 des Art. 32 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist (Abs. 4).
1.3 Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat sodann unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2013 (SR 818.101.24).
2. Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033).
3. Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
1.4 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1 Während der Beschwerdegegner einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mangels Vorliegens eines Unternehmens verneinte und die Wiedererwägungsgründe für gegeben erachtete (Urk. 2), hielt die Beschwerdeführerin dagegen, eine Unterscheidung privater Arbeitgeber und Unternehmen hinsichtlich Kurzarbeitsentschädigung sei nirgends vorgesehen. Ferner habe sie keine Möglichkeit gesehen, den Arbeitsausfall ihrer Haushalthilfe zu verhindern, sei dieser doch durch das behördlich verordnete Versammlungsverbot zustande gekommen (Urk. 1).
2.2 Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, das heisst Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung, wie sie ihr durch Ganzarbeitslose entsteht, möglichst gering zu halten. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines «intakten Produktionsapparates» über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 120 V 526 E. 3b, Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 [BBl 1980 III 489 ff.] S. 531, vgl. auch Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, S. 384, Vorbemerkungen zu Art. 31-41 AVIG, N 22).
Aus dem Ziel der Kurzarbeitsentschädigung - der Produktionsapparat soll intakt und die Stammbelegschaft erhalten bleiben (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016, Rz 455) - erhellt, dass das Institut der Kurzarbeitsentschädigung auf Betriebe respektive Unternehmen zugeschnitten ist, was sich ausserdem aus den Formulierungen der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen (z.B. E. 1.1 - 1.2) ergibt. Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Privatpersonen lässt sich daraus nicht ableiten. Hieran hat sich auch im Rahmen der Pandemie durch das Coronavirus nichts geändert, wie der Blick in die Materialien zu den COVID-Verordnungen zeigt. So führte der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 19. August 2020 zum Postulat 20.3200 (Kurzarbeit. Entschädigung der Arbeitnehmenden auf Stundenlohnbasis bei Privatpersonen) aus, die Kurzarbeitsentschädigung richte sich an Unternehmen, die Waren erstellen, Dienstleistungen erbringen, in einem direkten Kontakt mit dem Markt stünden und ihr eigenes Betriebsrisiko trügen. Liege kein Betriebsrisiko vor, bestehe in der Regel kein Kündigungsrisiko, weshalb eine Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, deren Zweck in der Erhaltung von Arbeitsplätzen stehe, nicht gerechtfertigt sei. Die blosse Tatsache, dass jemand Arbeitgeber sei, reiche demnach nicht aus, um Kurzarbeitsentschädigung geltend machen zu können. Privathaushalte würden in der Regel keine Waren und Dienstleistungen anbieten und daher aufgrund der Pandemie keinen Nachfragerückgang verzeichnen. Dies wäre jedoch für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung unabdingbar.
In den Erläuterungen zur COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung führte das SECO aus, für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bei Arbeitnehmenden, die direkt in privaten Haushalten angestellt seien, müssten alle betroffenen privaten Arbeitgeber für die Einreichung der Gesuche neu erfasst werden; dies entspreche mehreren Zehntausend neuen Arbeitgebern. Ausserdem würden Personen, die bei mehreren privaten Arbeitgebern tätig seien, unter Umständen von mehreren Arbeitgebern für Kurzarbeitsentschädigung angemeldet. Dies würde angesichts der bereits zum Äussersten belasteten Vollzugsstellen zum Kollaps des Systems führen. Eine Lösung über den Corona-Erwerbsersatz wäre mit genau den gleichen Schwierigkeiten konfrontiert. Zusammenfassend hielt das SECO fest, die Prüfung der Sachlage vor diesem Hintergrund habe ergeben, dass Angestellte in privaten Haushalten nicht über Kurzarbeitsentschädigung oder Corona-Erwerbsersatz zu entschädigen seien (SECO, Erläuterungen Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19]: COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung S. 5).
2.3 Die Weisung Nr. 10 des Staatssekretariats für Wirtschaft, SECO, hält sodann fest, dass Raumpflegerinnen, Hausangestellte und Tagesmütter, die einen Arbeitsvertrag mit einer Privatperson abgeschlossen haben, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (Ziffer 2.7 der Weisung 2010/10: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie»). Nachdem die genannte Verwaltungsweisung nicht nur den Beweggründen, die in den Materialien ihren Niederschlag gefunden haben (E. 2.2), Rechnung trägt, sondern auch eine rechtsgleiche sowie praktikable Behandlung der betroffenen Versicherten verfolgt, fehlt es an einem triftigen Grund, welcher ein Abweichen von der Weisung gebieten würde (E. 1.4).
2.4 Die Beschwerdeführerin hat mit Y.___ einen Vertrag abgeschlossen, wonach diese als Haushalthilfe alle zwei Wochen ein Arbeitspensum von vier Stunden zu leisten habe (Urk. 7/6). Damit ist die Beschwerdeführerin zwar als Arbeitgeberin zu qualifizieren. Als solche führt sie jedoch weder einen Betrieb, noch hat sie ein wirtschaftliches Risiko zu tragen. Somit fällt ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der Auswirkungen der COVID-Pandemie ausser Betracht.
2.5 Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
Mit Verfügung vom 31. März 2020 bewilligte der Beschwerdegegner das Gesuch der Beschwerdeführerin um Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 25. März bis zum 24. September 2020, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 9/4). Diese Verfügung erweist sich nach dem Dargelegten als zweifellos unrichtig. Nachdem regelmässig wiederkehrende Leistungen sowie eine mögliche grosse Zahl analoger Fälle in Frage stehen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N 68 zu Art. 53 ATSG), ist deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung, weshalb die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind und ein Rückkommenstitel vorliegt.
3. Der die Verfügung vom 25. August 2020 bestätigende Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 6. November 2020, wonach kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, erweist sich mithin als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Dem Beschwerdegegner wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.___
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
seco - Direktion für Arbeit
Arbeitslosenkasse ALK 01 000
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelMuraro