Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00291
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef
Urteilvom17.Juni 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Linda Keller
Grand & Nisple, Rechtsanwälte und Notare
Oberer Graben 26, 9000 St. Gallen
gegen
Syna Arbeitslosenkasse
Rechtsdienst
Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer
Beschwerdegegnerin
1. Der 1977 geborene X.___ war als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungsberechtigung der Y.___ GmbH seit deren Gründung vom 17. März 2014 im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen (Urk. 11/65). Vom 1. Februar bis 31. Oktober 2017 stand er in einem befristeten Anstellungsverhältnis als Testdesigner bei der Z.___ AG (Urk. 11/129 ff.), wobei er in den letzten beiden Monaten September und Oktober 2017 Taggelder der Mobiliar und von der Suva bezog (Urk. 11/127 und Urk. 11/128). Mit Kurzaufenthaltsbewilligung gültig bis 9. April 2019 (Urk. 11/55) reiste er am 10. Oktober 2018 (wieder) in die Schweiz ein. Gleichentags meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 11/118) an und stellte den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Oktober 2018 (Urk. 11/147-150). Mit Verfügung vom 19. März 2019 (Urk. 11/41) verneinte die Syna Arbeitslosenkasse (Syna) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. Oktober 2018 mit der Begründung, dass die Beitragszeit nicht erfüllt worden sei und kein Grund für die Befreiung von der Beitragszeit vorliege. Die dagegen am 1. Mai 2019 vorsorglich und am 17. Juni 2019 begründete Einsprache (Urk. 11/39 und Urk. 11/34-36) wies die Syna mit Einspracheentscheid vom 30. Oktober 2019 ab (Urk. 2).
2. Dagegen erhob X.___ am 2. Dezember 2019 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. Oktober 2019 aufzuheben und es sei festzustellen, dass er die Voraussetzungen für die Anspruchsberechtigung erfülle und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, rückwirkend ab Oktober 2018 die Leistungen zu erbringen. Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2020 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), was dem Beschwerdeführer am 9. Januar 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13).
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c. in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG);
f. vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
1.3 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) aus, der Beschwerdeführer habe sich am 10. Oktober 2018 zur Arbeitsvermittlung angemeldet und als letzten Arbeitgeber die Firma Z.___ AG angegeben. Auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 10. Oktober 2018 habe er ein befristetes Arbeitsverhältnis bei der Z.___ AG vom 1. Februar bis 31. Oktober 2017 sowie eine Tätigkeit bei der Y.___ GmbH vom 1. September bis 31. Dezember 2016 aufgeführt. Dazu habe er zwei entsprechende Arbeitgeberbescheinigungen der Kasse eingereicht. Aufgrund dieser beiden Arbeitsverhältnisse habe er per 10. Oktober 2018 über 11.747 Monate Beitragszeit verfügt (S. 1).
Erst im Zusammenhang mit Abklärungen zum Lohnfluss habe der Beschwerdeführer zwei englisch abgefasste Quittungen über den Erhalt von Barzahlungen von der Y.___ GmbH von je Fr. 8'644.35 für Januar und für Februar 2018 eingereicht, die ein nachträglich geltend gemachtes Arbeitsverhältnis zwischen den beiden Gesellschaftern und Geschäftsführern der am 6. Februar 2018 aufgelösten und sich in Liquidation befindenden Firma hätten belegen sollen (S. 2). Die erste Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ GmbH vom 1. Oktober 2018 über den Zeitraum vom 1. September bis 31. Dezember 2016 sei am 11. Oktober 2018 und die zweite Arbeitgeberbescheinigung für den Zeitraum vom 1. bis 28. Januar 2018 am 7. November 2018 eingegangen. Am 27. November 2018 habe die Kasse die zwei Barquittungen für Löhne im Januar und Februar 2018 von je Fr. 8'644.35 erhalten. Diese Angaben seien widersprüchlich und ein Lohnfluss für 2018 nicht nachgewiesen. Aus Sicht der Kasse sei die nachträglich geltend gemachte Tätigkeit für die eigene Firma in arbeitgeberähnlicher Stellung, die weder bei der Anmeldung noch im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung erwähnt worden sei, nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt (S. 4).
2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1 S. 4), zur Diskussion stehe, ob er im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 28. Februar 2018 die Beitragszeit erfüllt habe. Diesbezüglich sei Tatsache, dass er in diesen Monaten Lohnzahlungen in der Höhe von je Fr. 8’644.35 erhalten habe. Gemäss Veranlagungsverfügung der Steuerverwaltung Schwyz vom 18. Februar 2019 sei dokumentiert, dass er in den Monaten Januar und Februar 2018 Bruttoeinkünfte aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit von Fr. 21'252.-- erzielt habe. Bezüglich Auszug aus dem IK-Konto sei festzuhalten, dass der Auszug von November 2018 datiere und die entsprechenden Angaben für das Jahr 2018 noch nicht nachgeführt worden seien, weshalb ein entsprechender aktueller IK-Auszug nachbestellt worden sei (zum nachgereichten IK-Auszug vgl. Urk. 7). Damit sei erstellt, dass die Lohnzahlungen geflossen seien und soweit eine Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben sei, habe eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (S. 5).
2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist vor der Anmeldung vom 10. Oktober 2018 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Dabei steht insbesondere zur Diskussion, ob er bei der Y.___ GmbH vom 1. Januar bis 28. Februar 2018 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, beziehungsweise ob ihm in dieser Zeit auch tatsächlich ein Lohn ausbezahlt worden ist.
3.
3.1
3.1.1 Der Beschwerdeführer war Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungsberechtigung und Inhaber von 50 % des Stammkapitals der Y.___ GmbH (Urk. 11/64) und dort gemäss der Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Oktober 2018 in einem befristeten Arbeitsverhältnis vom 1. September bis 31. Dezember 2016 angestellt (Urk. 11/146). Gemäss einer weiteren Arbeitgeberbescheinigung vom 4. September 2018 war er vom 1. Februar bis 31. Oktober 2017 in einem befristeten Arbeitsverhältnis bei der Z.___ AG angestellt (Urk. 11/138). In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 10. Oktober 2018 gab er als seinen letzten Arbeitgeber die Z.___ AG an und betreffend Tätigkeitsnachweis der letzten zwei Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs mit der Frage «Bei welchen Arbeitgebern waren Sie vor dem Arbeitsverhältnis tätig?» führte er einzig eine Anstellung bei Y.___ GmbH vom 1. September bis 31. Dezember 2016 auf (vgl. Urk. 11/148 Ziff. 14, Ziff. 16 und Urk. 11/149 Ziff. 29).
3.1.2 Mit Schreiben vom 4. November 2018 (Urk. 11/102) reichte er eine weitere Arbeitgeberbescheinigung über eine Anstellung vom 1. bis 28. Januar 2018 (gemeint wohl 1. Januar bis 28. Februar 2018) und einen Monatslohn von Fr. 11'200.-- ein (Urk. 11/103 Ziff. 2 und Urk. 11/104 Ziff. 17). Im Weiteren gingen zwei Lohnabrechnungen von Januar und Februar 2018 über ein Gehalt von je Fr. 11'200.-- respektive Auszahlung von Fr. 8'644.35 ein (Urk. 11/100 und Urk. 11/101) sowie ein als «Independent Contractor Agreement» bezeichneter Vertrag zwischen der Y.___ LLC und dem Beschwerdeführer ein (Urk. 11/97-99). Im Zusammenhang mit der Abklärung des Lohnflusses führte der Beschwerdeführer im Schreiben vom 26. November 2018 aus, er habe die Löhne für Januar und Februar 2018 in bar bekommen (Urk. 11/86). Dazu legte er ein «Receipt of Cash Payment – Salary: January 2018» der Y.___ LLC datiert vom 31. Januar 2018 und ein Receipt of Cash Payment – Salary: February 2018» datiert vom 28. Februar 2018 über eine Barauszahlung von je Fr. 8'644.35 vor (Urk. 11/84 und Urk. 11/85).
3.2 In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohnflusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautenden Kontoauszüge beigebracht werden können, muss die behauptete Barzahlung des Lohnes klar und eindeutig belegt sein. Der Lohnfluss stellt rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Ausserdem führt mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).
4.
4.1 Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die «Aussagen der ersten Stunde» ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis).
Den Angaben und den eingereichten Unterlagen des Beschwerdeführers im Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse vom 10. Oktober 2018 zufolge, weist er innerhalb der Rahmenfrist eine Beitragszeit von 11.747 Monaten auf. Dies vorausgesetzt, dass - neben den Lohnzahlungen bei der Z.___ AG vom 1. Februar bis 31. Oktober 2017 - trotz fehlender Buchhaltungsunterlagen und Kontoauszüge zu seinen Gunsten davon ausgegangen wird, dass ihm als Teilhaber und einzelzeichnungsberechtigtem Vorsitzenden der Geschäftsführung der Y.___ GmbH auch Lohnzahlungen vom 1. September bis 31. Dezember 2016 anzurechnen sind.
Der Beschwerdeführer berief sich dabei erst im Nachhinein, nämlich als er erfahren hatte, dass seine Beitragszeiten für die Anspruchsberechtigung knapp nicht ausreichten (vgl. Urk. 11/63), darauf, dass er auch Lohnzahlungen von der Y.___ GmbH im Januar und Februar 2018 in Form von Barzahlungen bezogen hatte. Dies steht im Widerspruch zur Anmeldung vom 10. Oktober 2018, wo er als «letztes» Arbeitsverhältnis jenes bei der Z.___ AG und nicht bei der Y.___ GmbH deklariert hatte (vgl. Urk. 11/148 Ziff. 14). Im Weiteren fällt auf, dass die Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ GmbH vom 1. Oktober 2018, unterzeichnet von A.___, dem zweiten Teilhaber der Firma (vgl. Urk. 11/146 und Urk. 11/64), trotz gleichem Namen offensichtlich nicht mit der Unterschrift der zweiten nachgereichten Arbeitgeberbescheinigung vom 1. November 2018 (Urk. 11/104) und auch nicht mit der Unterschrift im nachgereichten «Independent Contractor Agreement», welches das Arbeitsverhältnis im Januar und Februar 2018 belegen soll (Urk. 11/99), übereinstimmt. Auch die Unterschriften von A.___ auf den Receipts of Cash Payment vom Januar und Februar 2018 und auf der Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Oktober 2018 sind nicht klar identisch (Urk. 11/84-85, 11/146). Am Wahrheitsgehalt dieser Unterlagen bestehen damit zusätzlich erhebliche Zweifel. Ebenso beruhen sowohl die nachgereichte Veranlagungsverfügung der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz vom 18. Februar 2019 (Urk. 3) wie auch der am 27. November 2019 erstellte Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 7 S. 3) auf (nachträglichen) Angaben des Beschwerdeführers und vermögen einen Lohnfluss im Januar/Februar 2018 nicht zu belegen. Rechtsprechungsgemäss stellen denn die Steuererklärungen und Eintragungen im individuellen Konto regelmässig höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen dar (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
4.2 Zusammenfassend ist der Lohnfluss im Januar / Februar 2018 aufgrund widersprüchlicher Angaben in den eingereichten Unterlagen nicht hinreichend zuverlässig nachgewiesen und die angeblichen Barlohnzahlungen können nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als erstellt gelten. Daraus folgt die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Von weiteren Erhebungen ist nicht zu erwarten, dass sie die aufgezeigten Unstimmigkeiten ausräumen könnten, weshalb darauf in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 94 E. 4b; 122 V 162 E. 1d) zu verzichten ist. Solche wurden auch nicht beantragt.
Der Einspracheentscheid vom 30. Oktober 2019 (Urk. 2) erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
4.3 Anzufügen bleibt, dass der Beschwerdeführer nach wie vor als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 14). Da ihm damit eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt, ist rechtsprechungsgemäss auch aus diesem Grund kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben (BGE 123 V 234).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwältin Linda Keller
Syna Arbeitslosenkasse
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef