Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00068
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteilvom3.September 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
lic. iur. Y.___, Kundenrechtsdienst Zürich
Postfach, 8010 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
1. X.___, geboren 1961, meldete sich am 1. Oktober 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/148) und beantragte ab diesem Datum Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/119). Mit Schreiben vom 11. Oktober (Urk. 7/108), 29. Oktober (Urk. 7/98) und 12. November 2018 (Urk. 7/94) forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ihn jeweils schriftlich dazu auf, verschiedene Unterlagen zum Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachzureichen. Schliesslich verneinte sie mit Verfügung Nr. «…» vom 26. November 2018 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2018 (Urk. 7/54 f.). Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 7/44-46 und 7/24-27), wies sie mit Einspracheentscheid Nr. «…» vom 8. Februar 2019 ab (Urk. 2), nachdem sie ergänzende Auskünfte und Belege bei der A.___ eingefordert hatte (Urk. 7/23). Am 1. März 2019 trat der Versicherte eine neue Vollzeitstelle an (Urk. 7/3-6).
2. Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte mit Eingabe vom 12. März 2019 Beschwerde. Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Durchführung weiterer Abklärungen an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückzuweisen (Urk. 1). Diese schloss in der Beschwerdeantwort vom 25. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Davon wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 26. März 2019 Kenntnis gegeben (Urk. 9).
1.
1.1 Die massgeblichen Rechtsgrundlagen wurden von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 2 f.) und der Verfügung vom 26. November 2018 (Urk. 7/54 f.), welche diesem zugrunde liegt, soweit zutreffend dargelegt. Darauf wird - mit folgenden Ergänzungen - verwiesen.
1.2 Bezüglich des in Frage gestellten tatsächlichen Lohnflusses ist hervorzuheben, dass als Beweis hierfür Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto genügen. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
Im Übrigen ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten (und nicht die Erfüllung der Beitragspflicht, AVIG-Praxis ALE des SECO, April 2012, Rz. A20; ferner Urteil des Bundesgerichts I 560/03 vom 25. März 2004 E. 2.1). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (vgl. auch AVIG-Praxis ALE des SECO, Oktober 2012, Rz. B144-148 zur Unterscheidung zwischen Personen mit und ohne arbeitgeberähnliche Stellung). Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 f.; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 und 5.3 mit Hinweisen).
1.3 Nach Art. 40 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht. Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist gemäss BGE 128 V 189 E. 3a/aa grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (obgenanntes Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 E. 3.2 mit Hinweisen).
1.4 Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_662/2016 vom 15. März 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Im Sozialversicherungsprozess tragen die Parteien mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Fall der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, ZGB; vgl. BGE 138 II 465 E. 6.8.2). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_794/2016 vom 28. April 2017 E. 4.2 und 4.3.1 je mit weiteren Hinweisen).
2. Zwischen den Parteien streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2018. Der Wegfall seiner ganzen Invalidenrente im Frühjahr 2017 (Urk. 7/73) lag zum Zeitpunkt der Anmeldung mehr als ein Jahr zurück. Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 2 AVIG wird von den Parteien daher zu Recht nicht thematisiert. Umstritten ist indes, ob der Beschwerdeführer vom 1. August 2017 bis 30. September 2018 einer beitragspflichtigen Beschäftigung bei der A.___ nachging und hierbei mindestens den versicherten Minimalverdienst erzielte (vgl. Urk. 1, 2 und 7/54 f.). Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der fraglichen Arbeitgeberin ist gemäss Handelsregister (abrufbar im Internet unter www.zefix.ch) B.___.
3.
3.1 Seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/119-122) fügte der Beschwerdeführer zunächst eine Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/123 f.) sowie Lohnausweise (Urk. 7/137 und 7/125), Lohnblätter (Urk. 7/135 f.) und Lohnabrechnungen (Urk. 7/126-134 und 7/138-142) jeweils für den Zeitraum August 2017 bis September 2018 bei. Später reichte er ein Kündigungsschreiben (Urk. 7/117), einen Arbeitsvertrag (Urk. 7/114), zwei Versionen seines Arbeitszeugnisses (Urk. 7/113 und 7/103) sowie die Steuererklärungen der Jahre 2016 und 2017 (Urk. 7/80 ff. und 7/62 ff.), einschliesslich eines zwischen ihm und B.___ geschlossenen Darlehensvertrages (Urk. 7/74), nach. Mit der Einsprache (Urk. 7/24 ff.) legte er darüber hinaus zwei schriftliche Zeugenaussagen (Urk. 7/37 f.), neue Lohnblätter, auf welchen er den Erhalt des Lohnes quittierte (Urk. 7/29 f.), und Unterlagen zur nachträglichen Beitragszahlung an die Ausgleichskasse (Urk. 7/31-36) vor.
3.2 Ergänzend forderte die Beschwerdegegnerin bei der A.___ mit Schreiben vom 16. Januar 2019 Unterlagen und Auskünfte wie folgt ein: (1) Stundenrapporte bzw. Arbeitszeiterfassung, (2) Lohndeklaration und Beitragsabrechnung der Vorsorgeeinrichtung, (3) Auszug aus der Buchhaltung bzw. den Geschäftsbüchern bezüglich der Lohnaufwendungen, (4) Beschreibung der Tätigkeiten einschliesslich Arbeitsort sowie (5) Angaben zu Zweck und Rückzahlung des Darlehens (Urk. 7/23). Hierauf erklärte B.___ mit Schreiben vom 29. Januar 2019, er sei seit dem 31. August 2018 zu 100 % krankgeschrieben und habe keine Buchhaltung führen können. Der Laden in Zürich sei ein finanzielles Desaster gewesen, er habe den Beschwerdeführer aus eigener Tasche bezahlen müssen. Das Darlehen sei ein Vorschuss gewesen und mit dem Lohn verrechnet worden. Die Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie an die Pensionskasse seien nachgemeldet worden und er bezahle diese nun ab (Urk. 7/15). Dem Schreiben legte er unter anderem eine mit dem Beschwerdeführer abgeschlossene «Saldovereinbarung» vom 1. Oktober 2018 bei (Urk. 7/16).
3.3 Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten (Urk. 2 Ziff. 5), dass im - als Kopie bei den Akten liegenden - Arbeitsvertrag sowohl beim Vertragsbeginn als auch der Unterschrift offensichtlich ein Datum aus dem Jahr 2018 mit «01.08.2017» überschrieben wurde (Urk. 7/114). Zweifel an der geltend gemachten Dauer des Arbeitsverhältnisses wecken auch die beiden in den Akten liegenden, sich widersprechenden Arbeitszeugnisse. Während die erste Version des Arbeitszeugnisses vom 30. September 2018 (Urk. 7/113) den Vertragsbeginn auf den 1. Januar 2018 datierte, wurde in der späteren Fassung die Anstellungsdauer neu «vom 01.08.2017 bis 30. September 2018» angegeben. Gleichzeitig schlichen sich im umformulierten letzten Absatz zahlreiche Orthographie- und Grammatikfehler ein (Urk. 7/103), so dass fraglich ist, ob beide Arbeitszeugnisse von derselben Person verfasst wurden. Schliesslich nannte der Beschwerdeführer in der Steuererklärung 2017 weder eine Arbeitgeberin, noch bejahte er Zahlungen an die Pensionskasse oder deklarierte ein Erwerbseinkommen (Urk. 7/62 f.).
3.4 Der Lohnfluss lässt sich alsdann auch nicht anhand von Bankkontoauszügen oder einer zuverlässigen Buchhaltung überprüfen. Einerseits erfolgten nach eigenen Angaben des Beschwerdeführers nur Barzahlungen (Urk. 7/95). Andererseits lässt das Schreiben von B.___ vom 29. Januar 2019 (Urk. 7/15) entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 1 Ziff. 9 f.) nicht darauf schliessen, dass bis zum 31. August 2018 eine echtzeitliche Buchhaltung geführt, aber nicht eingereicht wurde. Es kommt hinzu, dass B.___ angab, den Beschwerdeführer «aus eigener Tasche» – also nicht über die GmbH – bezahlt zu haben. Darüber hinaus ist im Handelsregister ein Verzicht auf die eingeschränkte Revision eingetragen, was den Beweiswert allfälliger Geschäftsunterlagen der A.___ von vornherein schmälert. Eine Prüfung der vorhandenen Lohnunterlagen zeigt Differenzen bei den Lohnabzügen respektive dem ausbezahlten Nettolohn zwischen dem Arbeitsvertrag (Urk. 7/114), den Lohnabrechnungen (Urk. 7/126-134 und 7/138-142), welche mit den Lohnausweisen übereinstimmen (Urk. 7/125 und 7/137), und der zweiten Version der Lohnblätter, auf welchen der Beschwerdeführer den Erhalt des Lohnes quittierte (Urk. 7/17 f.). Den Erhalt des Lohnes bestätigte er ferner nicht wie üblich und zweckmässig monatlich, sondern er unterzeichnete einmal pro Jahr mit Datum vom 31. Dezember 2017 und 30. September 2018, beides Sonntage ausserhalb der angegebenen Zahlungstermine (Urk. 7/17 f.). Darüber hinaus erfolgte die Bestätigung auf Lohnblättern, die weder in der Darstellung noch inhaltlich mit den zuerst eingereichten Lohnblättern übereinstimmen (Urk. 7/135 f.). Es sei angemerkt, dass auch die dem ersten Anschein nach teils identischen, teils stark variierenden Unterschriften von B.___ auf den verschiedenen Dokumenten Fragen aufwerfen (z.B. Urk. 7/15, 7/74, 7/103, 7/117 und 7/124).
3.5 Nicht zu überzeugen vermag die spät im Verfahren, durch das Schreiben von B.___ angeregte (Urk. 7/15) Darstellung des Beschwerdeführers, das ihm gewährte Darlehen im Betrag von Fr. 20'000.-- sei ein Lohnvorschuss gewesen, der zwischen Januar und September 2018 mit dem Lohn verrechnet worden sei (Urk. 1 Ziff. 11). Der zwischen den beiden, soweit ersichtlich als Privatpersonen, am 15. August 2017 abgeschlossene Darlehensvertrag sah eine Rückzahlung in monatlichen Raten à Fr. 500.-- ab Januar 2018 vor (Urk. 7/74). Eine vorzeitige vollständige Rückzahlung bzw. Verrechnung mit dem Lohn findet weder in den Lohnunterlagen noch der an die A.___ gerichteten Saldoerklärung vom 1. Oktober 2018 eine hinreichende Stütze. Letztere ist zudem wiederum einzig vom Beschwerdeführer unterzeichnet und widerspricht letztlich dessen eigener Behauptung, den Lohn jeweils bar erhalten zu haben. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass bisher auch die effektive Auszahlung des Darlehens an den Beschwerdeführer nicht belegt ist.
3.6 Es liegen somit zahlreiche Indizien vor, welche ernsthafte Zweifel daran wecken, dass der Beschwerdeführer einerseits im behaupteten Zeitraum vom 1. August 2017 bis 30. September 2018 für die A.___ tätig war und andererseits hierbei wenigstens Fr. 500.-- pro Monat verdiente.
Allein der Umstand, dass B.___ den Beschwerdeführer erst später bei der Ausgleichskasse (Urk. 7/31 f. und 7/19 f.) und (angeblich) der beruflichen Vorsorgeeinrichtung anmeldete (Urk. 7/15), vermag eine beitragspflichtige Beschäftigung in der Tat zwar nicht zu widerlegen, lässt diese aber auch nicht als überwiegend wahrscheinlich erscheinen. Die schriftlichen Aussagen von C.___ und D.___ tragen ebenfalls nichts zur Klärung des massgeblichen Sachverhalts bei. Ersterer absolvierte einen «unbezahlten» Schnuppertag im August 2018 (Urk. 7/38), so dass er von vornherein keine Auskunft über den primär strittigen Anstellungsbeginn geben kann. Was auffällt ist, dass er das Geschäft «E.___» am F.___ in Zürich als Arbeitsort des Beschwerdeführers erwähnte, während auf den Lohnblättern (im Feld rechts oben) das «G.___» genannt wurde (Urk. 7/17, 7/18). D.___ wiederum erklärte, ein guter Kollege von B.___ zu sein (Urk. 7/37). Auch zum Beschwerdeführer besteht eine nähere Verbindung, schloss er doch kurz darauf selbst einen Arbeitsvertrag mit diesem ab (Urk. 7/3 f.). Im Übrigen sprach D.___ erstmals von Vorschuss- und Teilzahlungen innerhalb einzelner Monate und berichtete zugunsten des Beschwerdeführers auch über Sachverhaltselemente, die er nur vom Hörensagen kennen konnte. Von einer Einvernahme der beiden Zeugen ist daher bereits aus Gründen ihrer persönlichen Nähe zum Beschwerdeführer abzusehen. Im Übrigen wurde eine solche vom Beschwerdeführer auch nicht beantragt.
Nach dem Gesagten ergeben sich aus den Akten keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne. Es liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfällt.
4. Der Einspracheentscheid vom 8. Februar 2019 (Urk. 2) erweist sich folglich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist im Rahmen weiterer Abklärungen nicht mit relevanten neuen Erkenntnissen zu rechnen, weshalb darauf zu verzichten und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrBonetti