Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00045
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteilvom17. April 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
Rechtsdienst, lic. iur. Y.___
Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil 1
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
1. Der 1970 geborene X.___ arbeitete ab 1. April 2013 als Chief Financial Officer bei der Z.___ AG. Nachdem unter anderem gegen ihn und gegen die Firma ein Strafverfahren eingeleitet worden war (vgl. Urk. 7/44-45), wurde X.___ auf Antrag der Staatsanwaltschaft A.___ vom 15. Dezember 2016 vom 14. Dezember 2016 bis am 18. Januar 2017 wegen Kollusionsgefahr bei Verdacht auf Betrug in Untersuchungshaft genommen (Urk. 7/7, 7/12). Am 17. Februar 2017 meldete sich X.___, der seit 26. August 2013 als einziges Mitglied der B.___ AG im Handelsregister des Kantons C.___ eingetragen ist (Urk. 7/18), zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen (Urk. 7/1), und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 7/4).
Mit Verfügung vom 17. August 2017 lehnte die Unia Arbeitslosenkasse das Gesuch um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 17. Februar 2017 ab mit der Begründung, dass aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten in der B.___ AG eine Missbrauchsgefahr gegeben sei (Urk. 7/62). Die Einsprache des Versicherten vom 18. September 2017 (Urk. 7/63) wies sie mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess X.___ am 1. Februar 2018 Beschwerde erheben und beantragen, sein Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 17. Februar 2017 sei gutzuheissen (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 8. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin legte die Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Norm auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7b/bb), zutreffend dar. Darauf wird verwiesen.
1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). In diesem Sinn hat das Bundesgericht den mitarbeitenden Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b Schweizerischen Obligationenrechts (OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell ausgeschlossen (BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3)
1.3 Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungsgemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3).
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. Februar 2017 im angefochtenen Entscheid mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe in der Z.___ AG über sehr weitreichende Befugnisse verfügt. Dabei könne offenbleiben, ob er in dieser Firma eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, habe er doch unbestrittenermassen in der B.___ AG, welche einen identischen Firmenzweck wie die erstere verfolge, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Aufgrund dessen wie auch angesichts der übrigen offensichtlichen Verflechtungen der Firmen (Firmensitz, Aktionäre) bestehe die Möglichkeit, die Tätigkeiten der B.___ AG auszuweiten und zumindest einen Teil der Tätigkeit der Z.___ AG über die erstere abzuwickeln, womit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (zitiertes Urteil C 63/02 vom 20. November 2002) ein Missbrauchsrisiko bestehe, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse (Urk. 2).
2.2 Der Beschwerdeführer lässt dem im Wesentlichen entgegenhalten, die Firma B.___ AG und die Z.___ AG hätten als einzige Verbindung einen gemeinsamen Aktionär; geschäftlich hätten die Unternehmen nichts miteinander zu tun. Von einer vergleichbaren Verflechtung wie derjenigen im Sachverhalt, der dem bundesgerichtlichen Urteil C 63/02 vom 20. November 2002 zugrunde lag, könne nicht ausgegangen werden (Urk. 1).
3.
3.1 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vom 1. April 2013 bis 14. Dezember 2016 bei der Firma Z.___ AG als Chief Financial Officer arbeitete (Urk. 7/74). Laut Handelsregistereintrag vom 22. Februar 2017 bezweckt die Z.___ AG unter anderem den Erwerb, die dauernde Verwaltung, die Finanzierung und die Veräusserung von Beteiligungen an in- und ausländischen Gesellschaften, die Vornahme von Investitionen in nicht kotierte Gesellschaften (Private Equity) und die damit verbundene Verwaltung liquider Mittel (Urk. 7/17). Laut Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin vom 19. Februar 2017 sei er für die Finanzen zuständig gewesen, habe den Börsengang der Firma vorbereitet sowie Beteiligungen gesucht und betreut. Ausserdem sei er zuständig gewesen für das Tagesgeschäft und für administrative Tätigkeiten (Urk. 7/6). Gemäss Anstellungsvertrag umfasste das Aufgabengebiet des Beschwerdeführers die Bereiche Personalmanagement, Finanzen, Marketing, Vertrieb- und Rechnungswesen. Der Beschwerdeführer war an keinerlei Vorgaben bezüglich Arbeitsort und Arbeitszeit gebunden (vgl. Urk. 7/14). Wie im angefochtenen Entscheid richtig gefolgert (Urk. 2 S. 2), ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sehr weitreichende Befugnisse in der Firma hatte, welche eine faktische Organschaft (vgl. dazu: BGE 132 III 523 E. 4.5., 128 III 29 E. 3a, 92 E. 3a; 117 II 570 E. 3) und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Z.___ AG zumindest nahelegen.
Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine solche Stellung in der Z.___ AG tatsächlich innehatte, kann jedoch offenbleiben, bestehen doch aufgrund der Aktenlage und der insoweit unbestrittenen Parteiangaben keine Zweifel daran, dass er spätestens ab dem Zeitpunkt seiner Verhaftung vom 14. Dezember 2016 keine Möglichkeit mehr hatte, die Geschäfte der Z.___ AG weiterzuführen, wurden doch im Rahmen des Strafverfahrens offensichtlich die Konten der Firma wie auch seine eigenen gesperrt, und der Beschwerdeführer und die Z.___ AG gingen von der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per diesem Datum aus. Zudem war die Gesellschaft vom 13. Januar bis 24. Juli 2017 organlos (vgl. Urk. 7/6, 7/44, 7/74, sowie Internet-Auszug des Handelsregisteramtes des Kantons C.___). Mit Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts C.___ vom 26. April 2017 wurde sie gemäss Art 731b OR aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Dieser Entscheid wurde zwar mit Entscheid des Kantonsgerichts C.___ vom 30. Juni 2017 wieder aufgehoben und die Auflösung der Gesellschaft wurde widerrufen, doch setzte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) mit superprovisorischer Verfügung vom 2. November 2017 zwei Untersuchungsbeauftragte ein, welche ermächtigt wurden, anstelle der Organe für die Gesellschaft allein zu handeln und sie zu vertreten. Den bisherigen Organen wurde untersagt, ohne Zustimmung der Untersuchungsbeauftragten, weitere Rechtshandlungen vorzunehmen (vgl.: Internet-Auszug des Handelsregisters C.___).
3.2 Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung gebricht denn auch nicht an seiner damaligen Stellung in der Z.___ AG, sondern – wie sich aus dem Folgenden ergibt – an seiner andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung als einziger Verwaltungsrat (mit Einzelunterschrift) der B.___ AG. Der Zweck derselben ist nahezu identisch mit demjenigen der Z.___ AG, beinhaltet mithin gemäss Handelsregistereintrag den Erwerb, die dauernde Verwaltung, die Finanzierung und die Veräusserung von Beteiligungen an in- und ausländischen Gesellschaften, die Vornahme von Investitionen in nicht kotierte Gesellschaften (Private Equity) und die damit verbundene Verwaltung liquider Mittel (Urk. 7/18).
Zwar machte der Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend, der Rücktritt vom Amt des Verwaltungsrates, welches er unentgeltlich übernommen habe, sei ihm bis anhin nicht möglich gewesen, weil die Staatsanwaltschaft sämtliche Unterlagen, die Buchhaltung und die Aktien der B.___ AG mitgenommen habe, weshalb er keine Generalversammlung abhalten und kein neuer Verwaltungsrat ernannt werden könne (Urk. 7/6 S. 1, 7/38 S. 2). Dies ändert jedoch nichts daran, dass es dem Beschwerdeführer angesichts der nahezu gleichlautenden Firmenzwecke der Z.___ AG und der B.___ AG sowie seiner weiterhin andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung in der Letzteren grundsätzlich möglich gewesen wäre, im hier massgeblichen Beurteilungszeitraum vom 17. Februar bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids am 21. Dezember 2017 (BGE 130 V 138 E. 2.1) die Geschäftstätigkeit der B.___ AG auszuweiten und gegebenenfalls einen Teil der Tätigkeiten der Z.___ über die erstere abzuwickeln.
Ob die Z.___ AG und die B.___ AG bis am 14. Dezember 2016 tatsächlich zusammengearbeitet hatten, mithin ein eigentliches Firmenkonglomerat bildeten, lässt sich aufgrund der gegebenen Aktenlage nicht abschliessend feststellen. Jedenfalls aber bestanden neben den identischen Firmenzwecken personelle Verflechtungen, einerseits in der Person des Beschwerdeführers, anderseits in einem Hauptaktionär der Z.___ AG, der offensichtlich auch Mitaktionär der B.___ AG war (vgl. Urk. 7/38 S. 2). Auffallend ist zudem, dass die B.___ AG bis 17. März 2017 in C.___ domiziliert war und sich seit 17. März 2017 in C.___ befindet. Die Z.___ AG ihrerseits wechselte am 25. Juli 2017 ihren Gesellschaftssitz von der D.___ an den ursprünglichen Gesellschaftssitz der B.___ AG, (vgl. Internetauszüge des Handelsregisteramtes C.___). Anlass zur Untersuchungshaft des Beschwerdeführers bildete zudem unter anderem die Annahme der Staatsanwaltschaft A.___, dass Gelder von Investoren unter anderem auf ein Konto der B.___ AG einbezahlt worden waren (Urk. 7 S. 2). Angesichts dieser Auffälligkeiten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die vorliegende Konstellation durchaus vergleichbar ist mit derjenigen, welche dem Urteil des Bundesgerichts C 63/02 vom 20. November 2002 zugrunde lag, und dass in der über den 17. Februar 2017 andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers in der B.___ AG ein Missbrauchsrisiko lag, was nach der Rechtsprechung genügt, um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer arbeitgeberähnlichen Person auszuschliessen (ARV 2003 Nr. 22).
Lediglich zu erwähnen bleibt, dass der Beschwerdeführer bis 29. November respektive 7. Dezember 2016 im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer dreier deutscher Unternehmen war, nämlich der O.___- und P.___-GmbH, der E.___ GmbH, und der F.___ GmbH, (vgl. unter: www.online-handelsregister.de), was er sowohl im verwaltungsrechtlichen als auch im gerichtlichen Verfahren unerwähnt liess. Ob diese Firmen mit den schweizerischen Unternehmen abgesehen von der Person des Beschwerdeführers verflochten waren oder sind, lässt sich bei der gegebenen Aktenlage nicht feststellen; doch drängen sich weitere Zweifel an der grundsätzlichen Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers auf und auch an den von ihm geltend gemachten Aufgaben und Stellungen in der Z.___ AG und der B.___ AG, was den Schluss auf das Vorliegen eines Missbrauchsrisikos unterstützt.
Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Entscheid als zutreffend; die Beschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
Unia Arbeitslosenkasse
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGasser Küffer