AL.2012.00331

AL.2012.00331

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Grieder-Martens

Urteil vom 18. Juni 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Neumattstrasse 7, 8953 Dietikon

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1983, war vom 1. Februar 2009 bis zum 31. Januar 2010 als Geschäftsführerin bei der Y.___ GmbH tätig, deren Löschung im Handelsregister am 22. August 2012 mangels Geschäftstätigkeit und verwertbarer Aktiven erfolgte (Urk. 7/4, Urk. 7/9 Ziff. 14 und 16). Seit Anfang 2010 ist die Versicherte eigenen Angaben zufolge selbstständig als Versicherungsmaklerin tätig.

Am 4. September 2012 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 17/6) und beantragte am 19. November 2012 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/9). Mit Verfügung vom 23. November 2012 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mangels Erfüllung der Mindestbeitragszeit (Urk. 7/3); die von der Versicherten dagegen am 29. November 2012 erhobene Einsprache (Urk. 7/2) wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 (Urk. 7/1 = Urk. 2) ab.

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 7. Dezember 2012 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2013, welche der Versicherten am 15. Januar 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 9), beantragte die Unia Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Eingabe vom 13. Mai 2013 nahm die Versicherte zu ihrer Erwerbstätigkeit seit dem Jahre 2007 Stellung (Urk. 13, Urk. 14/1-4).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).

1.2 Art. 9a AVIG sieht eine Verlängerung der Rahmenfristen nach Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit vor und erfasst zwei grundsätzlich verschiedene Sachverhalte, deren Tatbestandsmässigkeit zu je unterschiedlichen Rechtsfolgen führt (BGE 133 V 86 E. 3.2):

Absatz 1 sieht für Versicherte, die während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben (lit. a) und bei deren (definitiven) Aufgabe die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit wegen der selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllen (lit. b), eine Verlängerung der Leistungsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 2 AVIG) vor.

Für Personen, die im Zeitpunkt des Wechsels zur selbstständigen Erwerbstätigkeit keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen haben, fällt eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug sachlogisch ausser Betracht. Im Sinne der Gleichbehandlung soll jedoch auch diesem Personenkreis aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit kein Nachteil bezüglich der Anspruchsberechtigung erwachsen (vgl. auch Botschaft AVIG-Revision, BBl 2001 S. 2277). Der Gesetzgeber hat daher für diesen Fall in Art. 9a Abs. 2 AVIG eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) um die Dauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit - maximal aber um zwei Jahre - vorgesehen. Der Zweck besteht darin, bestimmte Personenkategorien länger im Versicherungs- und Leistungssystem zu behalten (Nussbaumer, SBVR, Soziale Sicherheit, Arbeitslosenversicherung, N 104).

Die Bestimmung teilt die in ihren Anwendungsbereich fallenden - weil keine Unterstützungsleistungen nach Art. 71a ff. AVIG - Personen im Sinne eines Entweder-Oder in zwei Kategorien ein: Jene mit laufender Leistungsrahmenfrist im Zeitpunkt der Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit, für welche ausschliesslich eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug nach Art. 9a Abs. 1 AVIG in Betracht fällt, und jene ohne laufende Leistungsrahmenfrist beim Wechsel zur selbstständigen Erwerbstätigkeit, für die (allein) Art. 9a Abs. 2 AVIG massgebend ist (Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit). Wer die Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 9a Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt, kann sich somit von vornherein nicht auf Abs. 2 der Bestimmung berufen. Art. 9a Abs. 1 und Abs. 2 stehen mit anderen Worten im Verhältnis der Exklusivität, nicht der Subsidiarität zueinander (BGE 133 V 86 E. 3.3).

Eine Verlängerung der Rahmenfristen ist demnach an folgende kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen gebunden (Nussbaumer N 108):

•  Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leis-tungen nach Art. 71a-d AVIG
  

•  definitive Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit, was nach den Kriterien gemäss der mit BGE 123 V 234 begründeten Rechtsprechung zu beurteilen ist
  

•  entweder eine im Zeitpunkt der Aufnahme laufende Leistungsrahmenfrist oder erstmalige Anmeldung ohne vorherigen Bezug von Leistungen
  

•  rechtzeitige (Wieder-)Anmeldung innerhalb der vierjährigen Leistungs-rahmenfrist oder bevor die einjährige Mindestbeitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG verfällt
  

1.3 Für die Definition der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist auf Art. 9 Abs. 1 AHVG abzustellen. Darüber hinaus ist darunter wie bei Art. 71a AVIG auch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in Form einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verstehen (Nussbaumer N 107, mit Hinweis auf BGE 126 V 212 und auf die abweichende Auffassung des seco).

Für Personen, die sich erst nach Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit zum Leistungsbezug anmelden, wird die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom Zeitpunkt der Anmeldung an (Stichtag) um die Dauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit - nur während dieser Zeitspanne ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung nicht möglich - zurückerstreckt, dies jedoch höchstens um zwei Jahre. Eine Mindestdauer der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist nicht vorausgesetzt (Nussbaumer N 109).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die Rahmenfrist für die Beitragszeit gestützt auf Art. 9a AVIG um zwei weitere Jahre zu verlängern und damit auf vier Jahre festzusetzen ist.

2.2 Die Beschwerdegegnerin vertrat die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten innert der Rahmenfrist vom 4. Sep-tember 2010 bis zum 3. September 2012 nicht erfülle. Da sie als Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer GmbH bei der AHV den Status als Unselbständigerwerbende habe, könne die Rahmenfrist nicht auf vier Jahre verlängert werden; die arbeitgeberähnliche Stellung habe nicht zur Folge, dass sie als Selbständigerwerbende qualifiziert werde (Urk. 2, Urk. 6).

2.3 Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass sie aufgrund der Information, dass sie infolge arbeitgeberähnlicher Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, die definitive Löschung der Firma Y.___ GmbH im Handelsregister durchgesetzt habe, welche am 22. August 2012 erfolgt sei. Daher habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die Annahme der arbeitgeberähnlichen Stellung unbestritten sei. Dass die Beschwerdegegnerin nun von einem Angestelltenverhältnis ausgehe und sie nicht als Selbstständigerwerbende klassifiziere, habe sie nicht vorhersehen können. Ihre Tätigkeit als Versicherungsmaklerin sei als selbstständige Erwerbstätigkeit anzuerkennen, weshalb vorliegend die Rah-menfrist für die Beitragszeit um zwei Jahre zu verlängern sei (Urk. 1, Urk. 13).

3.

3.1 Mit Einspracheentscheid vom 4. Mai 2011 wurde die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift bei der Y.___ GmbH verneint (Urk. 3/5). Laut Handelsregisterauszug wurde die Firma Y.___ GmbH am 22. August 2012 gelöscht (Urk. 7/4), womit die Beschwerdeführerin ab diesem Zeitpunkt die Anspruchsvoraussetzungen in dieser Hinsicht erfüllt.

Stichtag ist der Tag der Anmeldung am 4. September 2012 (Urk. 7/16). Zu prüfen ist, ob die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug beziehungsweise für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) gestützt auf Art. 9a AVIG zu verlängern ist.

3.2 Was zunächst die Erstreckung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gestützt auf Art. 9a Abs. 1 AVIG angeht, so bezog die Beschwerdeführerin laut IK-Auszug in den Monaten Juli und August 2008 Arbeitslosenentschädigung und war von August bis und mit März 2009 bei der Z.___ tätig (Urk. 14/3).

Gemäss Handelsregisterauszug wurde die Firma Y.___ GmbH am 9. Dezember 2008 ins Handelsregister eingetragen (Urk. 7/4, Urk. 7/12). Die Beschwerdeführerin gab im Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung vom 19. November 2012 als Beginn ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin den 1. Februar 2009 an (Urk. 7/9 Ziff. 16), während die A.___ AG und die Y.___ GmbH am 18. Februar 2009 eine Vertriebskooperationsvereinbarung zur Vermittlung von Anträgen auf den Abschluss von Lebensversicherungsverträgen sowie die Betreuung des Versicherungsbestandes abschlossen (Urk. 7/7).

Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Aufnahme ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit jedenfalls keine Arbeitslosenentschädigung bezog und keine Leistungsrahmenfrist lief, weshalb die Anwendung von Art. 9a Abs. 1 AVIG vorliegend ausser Betracht fällt (vgl. vorstehend E. 1.2).

3.3 Zu prüfen ist die Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gestützt auf Absatz 2 von Art. 9a AVIG, welche zutreffend auf die Dauer vom 4. September 2010 bis und mit 3. September 2012 festgelegt wurde (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (Urk. 2, Urk. 6) ist bei der Definition der Selbständigkeit nicht allein auf das AHV-beitragsrechtliche Statut abzustellen, sondern darüber hinaus auch die Aufnahme einer eine arbeitgeberähnliche Stellung begründende Tätigkeit und damit - wie vorliegend - auch die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin der Y.___ GmbH grundsätzlich als selbständige Erwerbstätigkeit anzuerkennen (BGE 126 V 212, vgl. vorstehend E. 1.2). Dies ändert jedoch nichts am Fehlen der Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin:

Aus dem IK-Auszug (Urk. 14/1) geht hervor, dass die Beschwerdeführerin beziehungsweise die Y.___ GmbH im Zeitraum von Januar bis Dezember 2009 Beiträge auf einem Lohn von Fr. 88‘589.-- entrichtete, während die Beschwerdeführerin angab, dass sie vom 1. Februar 2009 bis zum 31. Januar 2010 bei der Y.___ GmbH tätig gewesen sei (Urk. 7/9 Ziff. 16). Beiden Angaben zufolge dauerte die selbstständige Erwerbstätigkeit demnach zwölf Monate. Damit verlängert sich die zweijährige, vom 4. September 2010 bis 3. September 2012 dauernde Rahmenfrist um zwölf Monate, sodass der Beginn der Rahmenfrist auf den 4. September 2009 festzulegen ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Urk. 1) ist die Rahmenfrist nicht generell um die Maximaldauer von zwei Jahren zu verlängern.

Während der verlängerten, vom 4. September 2009 bis 3. September 2012 dauernden Rahmenfrist wurden laut IK-Auszug (Urk. 7/12, Urk. 14/1, Urk. 14/3) folgende Beiträge entrichtet:

•  September bis Dezember 2009 (Y.\_\_\_ GmbH)
  

•  März 2011 (Z.\_\_\_)
  

Die Beschwerdeführerin erfüllt damit die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten (Art. 13 Abs. 1 AVIG) selbst unter Einräumung einer verlängerten Rahmenfrist für die Beitragszeit gemäss Art. 9a Abs. 2 AVIG klarerweise nicht.

3.4 Dies führt zum Schluss, dass der angefochtene Einspracheentscheid zu Recht besteht und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Unia Arbeitslosenkasse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 13 und Urk. 14/1-4
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).