AL.2012.00320

AL.2012.00320

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 25. Februar 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1964 geborene X.___ arbeitet seit Jahren als Kameramann in zumeist tageweisen Engagements für verschiedene Medienunternehmen, unter anderem für die W.___ und die Z.___ (vgl. Urk. 6/36-44). Am 2. Juli 2012 meldete er sich beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/45) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 23. August 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Juli 2012, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege (Urk. 6/29). Die hiergegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 14. September 2012 (Urk. 6/28) wies sie mit Einspracheentscheid vom 7. November 2012 ab (Urk. 2).

2. Gegen diesen Entscheid erhob X.___ am 27. November 2012 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Juli 2012 (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 18. Dezember 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

1.2 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG ist für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung weiter vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, wobei der Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht.

1.3 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Die normale Arbeitszeit bemisst sich hingegen nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht. Wenn die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen wird, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 59 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweis; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 114/02 vom 20. August 2002).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war und in diesem Fall die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist, wobei der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein kann, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken und umso länger sein muss, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 59 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 114/02 vom 20. August 2002).

Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen (Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung, KS-ALE, Rz B96). Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Es kann dann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, wenn die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (KS-ALE, Rz B97).

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 2. Juli 2012 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellte sich in der abschlägigen Verfügung vom 23. August 2012 und im hier angefochtenen Entscheid vom 7. November 2012 auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit als Kameramann für mehrere Auftraggeber tätig gewesen sei; er habe im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung angegeben, es liege keine Kündigung, jedoch ein massiver Lohneinbruch ab Juni 2012, vor.

Versicherte Personen in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis hätten mangels Arbeits- und Verdienstausfalls grundsätzlich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, was auch bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf, wie den hier zu beurteilenden, gelte. Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen derselben nicht oder nicht im gewünschten Umfang zur Arbeit aufgefordert werde, erleide er grundsätzlich keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall.

Für ein ausnahmsweises Abweichen hiervon fehle es an einer, im massgebenden Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vom 1. Juli 2007 ermittelbaren Normalarbeitszeit, habe der Beschwerdeführer doch zum Beispiel im Monat September 2011 für beide Arbeitgeberinnen nicht gearbeitet, womit die höchstens zulässige Abweichung von 20 % bereits überschritten werde (Urk. 2).

2.3 Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Beschwerdegegnerin gehe fälschlicherweise von ungekündigten Arbeitsverhältnissen aus und verkenne dabei, dass arbeitsrechtlich keine durchgehenden Arbeitsverhältnisse, sondern Rahmenarbeitsverträge vorlägen, welche die einzelnen Einsätze regelten. Die massgebenden Arbeitsverhältnisse hätten sich auf einzelne befristete Einsätze beschränkt, weshalb der Umstand, dass keine Kündigung vorgelegen habe, unbeachtlich sei. Im Übrigen habe die Z.___ die Zusammenarbeit zwischenzeitlich per 31. März 2013 gekündigt (vgl. dazu Urk. 3).

Die von der Beschwerdegegnerin beigezogene Praxis zu den Abrufverhältnissen könne nicht unbesehen auf seine Tätigkeit, deren Einkommen sich aus mehreren Einsätzen bei verschiedenen Arbeitgebern zusammensetze, übertragen werden, ansonsten hätten sämtliche unter Art. 8 AVIV aufgeführten Berufsgruppen keinen Zugang zur Arbeitslosenversicherung mehr, und dies, obwohl der Gesetzgeber Erleichterungen für dieselben habe schaffen wollen. Sollte an der Beurteilung aufgrund der beschränkt zulässigen Schwankungen festgehalten werden, sei zu beachten, dass nur die Gesamtheit aller Monate mit Einkommen zu berücksichtigen sei. Zu Unrecht habe die Kasse sogenannte „Null-Monate“ miteingerechnet. Die absoluten Einkommenszahlen seien in der Regel nicht aussagekräftig, da allfällige Ferienbezüge bereits im Lohn mitentschädigt seien. Auch sei bekannt, dass Arbeitsverhältnisse wie die seinigen mit unbezahlten respektive nicht separat entschädigten Vor- und Nachbereitungszeiten verbunden seien, was das Bild des effektiven Beschäftigungsverlaufs verfälsche (Urk. 1).

3.

3.1 Wie aus den Akten und den Vorbringen der Parteien hervorgeht, arbeitete der Beschwerdeführer seit Jahren in zeitlich befristeten Einsätzen als Kameramann auf der Grundlage von auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Rahmenverträgen mit der W.___ und der Z.___ für freie Mitarbeiter (vgl. Urk. 6/36, 6/37 und 6/41-42). In beiden Verträgen wurden unter anderem die Ansätze für Tages- oder Halbtageseinsätze, welche gestützt auf eine jeweilige gegenseitige Absprache erfolgen, sowie die Spesenvergütungen vereinbart. Ebenfalls geregelt wurde die im Lohn eingeschlossene Ferienabgeltung von 8,33 % und die Frage der Sozialversicherungsabzüge.

Einig sind sich die Parteien darin, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers nach dem AHV-rechtlichen Beitragsstatut als unselbständig erwerbend zu qualifizieren ist, steht doch dem weder entgegen, dass er in beiden Vereinbarungen als „freier“ Mitarbeiter respektive selbständiger Unternehmer bezeichnet wird, noch dass, abgesehen von einem garantierten jährlichen Einsatz von 50 Tagen bei der Z.___ (vgl. Urk. 6/41-42, 6/36-37), kein Anspruch auf ein bestimmtes Arbeitsvolumen besteht/bestand (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 3/01 vom 9. Oktober 2001 E. 2b/aa).

Gemäss Honorarkonten der Z.___ von Januar 2010 bis Juni 2012 variierten die monatlichen AHV-pflichtigen Gehaltszahlungen von Fr. 0.-- in den Monaten Juli bis September 2011 bis hin zu Fr. 5‘500.-- im Oktober 2011 (Urk. 6/43-44). Gemäss Jahreslohnkonto der W.___ für 2012 erzielte der Beschwerdeführer in Januar und Februar 2012 kein Einkommen, im März Fr. 1‘125.--, im April Fr. 4‘125.-- und im Mai Fr. 5‘250.--. Ab Juni 2012 folgten keine Zahlungen mehr (Urk. 6/38).

3.2 Angesichts der Schwankungen in den Lohnzahlungen und den damit korrespondierenden Einsätzen bei den zwei Arbeitgeberinnen stellte sich die Beschwerdegegnerin zu Recht auf den Standpunkt, dass hier - abgesehen vom garantierten Arbeitseinsatz von 50 Arbeitstagen pro Kalenderjahr bei der Z.___ - Arbeitsverhältnisse auf Abruf vorliegen, da der Beschwerdeführer je nach Arbeitsanfall zur Leistung aufgefordert und im Tages- oder Halbtageslohn entschädigt wurde. Dass der Beschwerdeführer keine vereinbarungsgemässe Pflicht zur Annahme der Einzeleinsätze trug, steht dem nicht entgegen.

Das Bundesgericht qualifizierte vergleichbare Verhältnisse bei Rahmenverträgen von freischaffenden Dolmetschern und Übersetzern wiederholt als Arbeitsverhältnisse auf Abruf (vgl. Urteile des Bundesgerichts C 3/01 und C 9/01 vom 9. Oktober 2001) und führte im Urteil C 173/01 vom 7. Februar 2003, in welchem die Vermittlungsfähigkeit eines Kameramanns, der seit Jahren in zeitlich befristeten Engagements arbeitete, im Streite stand, unter Erwägung 3. 2 aus:

„Nicht anders als in jenen Fällen, in denen die Betroffenen ihre Arbeitskraft aus freien Stücken auf Abruf zur Verfügung halten und alsdann mit einer - von ihnen selbst zu tragenden - Verminderung oder einem Ausbleiben der Einsatznachfrage konfrontiert sind (ARV 2000 Nr. 29 S. 154 E. 2b, 1996/97 Nr. 38 S. 209), hat sich auch der Beschwerdegegner aus eigenem Antrieb als Kameramann für die Ausübung eines Berufes entschieden, in welchem häufig wechselnde und befristete Anstellungen auch nach seinen eigenen Angaben üblich sind und ein gewisser Arbeitsausfall zwischen zwei Engagements als normal bezeichnet werden muss.“

Auch im hier zu beurteilenden Fall ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, welcher seiner Tätigkeit als Kameramann bereits seit vielen Jahren nachgeht (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts im Verfahren Nr. AL.2004.00585 vom 31. Januar 2005), dies aus eigenem Antrieb und nicht der Not gehorchend, um der Arbeitslosigkeit zu entgehen (vgl. dazu SVR ALV 1996 Nr. 74), tut. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 2) lassen weder das Gesetz noch die Rechtsprechung darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die Berufsgruppen gemäss Art. 8 AVIV, zu welchen auch diejenige eines Kameramanns zu zählen ist, im Verhältnis zu den „typischen“ Arbeitsverhältnissen auf Abruf bevorzugen wollte. Mit der Wartezeitverlängerung gemäss Art. 6 Abs. 4 und Abs. 6 AVIV in Verbindung mit Art. 8 AVIV sowie Art. 18 Abs. 3 AVIG trägt der Gesetzgeber im Gegenteil dem Umstand Rechnung, dass diesen Arbeitsverhältnissen eine erhöhte Gefahr der berufsbedingten Arbeitslosigkeit innewohnt (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, S. 2226 Rz 159 ff. mit Hinweisen), und erschwert den Zugang zur Arbeitslosenversicherung mittels Einführung zusätzlicher Karenz-tage.

Dementsprechend stellte sich die Beschwerdegegnerin zu Recht auf den Standpunkt, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 107 V 59 Anwendung findet und - abgesehen vom garantierten Mindestumfang von 50 Arbeitstagen bei der Z.___ (vgl. untenstehende E. 3.4) - von Arbeitsverhältnissen auf Abruf auszugehen ist, womit zu prüfen bleibt, ob sich ein ausnahmsweises Abweichen vom Grundsatz, dass hieraus im Regelfall mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls nach Art. 11 Abs. 1 AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, rechtfertigt.

3.3 Die Beschwerdegegnerin stellte dabei zutreffend auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts C 9/01 vom 9. Oktober 2001 E. 2b) und den Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate vor der Anmeldung zum Leistungsbezug ab. Aufgrund der Aktenlage betrug der Durchschnittslohn bei der Z.___ in dieser Zeit Fr. 2‘741.25 und das erzielte Einkommen wich sowohl nach oben als auch nach unten bis zu 100 % ab (vgl. Urk. 6/40, 6/43). Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der Einsätze bei der W.___. Zwar liegen diesbezüglich lediglich die Einkommenszahlen ab Januar 2012 in den Akten (Urk. 6/38). Doch lassen diese mit Einkommensschwankungen von Fr. 0.-- in den Monaten Januar und Februar bis zu Fr. 5‘250.-- im Mai 2012 bereits darauf schliessen, dass die Abweichungen zum Gesamtjahresmittel zu gross wären und damit die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben sind.

Daran vermögen auch die Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Insbesondere verkennt er, dass es für die Ermittlung der Normalarbeitszeit nicht einfach auf das durchschnittliche Gesamtjahreseinkommen ankommt, sondern darauf, ob die Einsätze - in den einzelnen Arbeitsverhältnissen - über eine längere Zeit in einem mehr oder weniger konstanten Rahmen geleistet wurden. Gerade dies trifft aber vorliegend nicht zu. Auch hilft ihm das Argument, wonach im Lohn die Ferien bereits abgegolten seien, weshalb Zeiten ohne Einkommen als Ferienbezug zu berücksichtigen und nicht in die Ermittlung des Durchschnittseinkommens miteinzubeziehen seien, nicht weiter, fielen doch in beiden Jahren deutlich mehr einkommenslose Zeiten an, als die im Rahmen der Ferienentschädigung von 8,33 % abgegoltenen vier Wochen jährlich. Was seinen Einwand hinsichtlich der nicht separat entschädigten Vor- und Nachbereitungs- sowie Besprechungszeiten anbelangt (vgl. Urk. 1 S. 2), ist er darauf hinzuweisen, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 5 AVIV nicht nur einen Arbeits- sondern auch einen Verdienstausfall bedingt. Letztlich kann dem Beschwerdeführer auch insoweit nicht gefolgt werden, als er aus einer früher angeblich bejahten Anspruchsberechtigung etwas zu seinen Gunsten für den hier zu beurteilenden Zeitraum ableiten will, zumal es anhand der vorliegenden Akten fraglich erscheint, ob die damaligen Einsätze als Zwischenverdienst anzusehen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 3/01 vom 9. Oktober 2001 E. 2b/cc; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2004.00585 vom 31. Januar 2005).

3.4 Nicht als Arbeitsverhältnis auf Abruf zu qualifizieren ist das im Rahmenvertrag mit der Z.___ vereinbarte und garantierte jährliche Mindestarbeitspensum von 50 Arbeitstagen. Gemäss Aktenlage betrug der AHV-pflichtige Gesamtverdienst bei der Z.___ bis 30. Juni 2012 Fr. 20‘061.-- (vgl. Urk. 6/39 S. 2.), was bei der vereinbarten Tagespauschale von Fr. 600.-- (vgl. Urk. 6/41 S. 2) zirka 33 Arbeitstagen entspricht. In den Monaten August bis Oktober 2012 folgten weitere Einsätze mit einem AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von Fr. 4‘045.--, mithin wiederum gut 6 Tageseinsätze (vgl. Urk. 6/7, 6/12, 6/17).

Bis zum Erlass des Einspracheentscheids am 7. November 2012, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze für die richterliche Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 132 V 215 E. 3.1.1, 129 V 167 E. 1), summierten sich damit zirka 40 Tageseinsätze im Jahr 2012 im bis Ende März 2013 weiterbestehenden Arbeitsverhältnis (vgl. dazu Urk. 3). Ob das Mindestarbeitspensum von 50 Tagen bis Ende 2012 eingehalten wurde, ist den Akten nicht zu entnehmen und für die Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids auch nicht von Belang. Der Beschwerdeführer hätte bei Nichteinhalten der vertraglichen Vereinbarung bis Ende 2012 die Z.___ in Verzug setzen und den Ausfall in einem arbeitsrechtlichen Verfahren einklagen können (vgl. Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung, KS-ALE, Rz B98).

3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Anspruchsberechtigung zu Recht wegen fehlenden anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls verneint wurde. Die Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).