AL.2012.00305

AL.2012.00305

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Ryf

Urteil vom 11. März 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Reto Ziegler

Romero & Ziegler Rechtsanwälte

Lavaterstrasse 66, 8002 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Am 28. Februar 2012 meldete die X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für verschiedene Baustellen einen wetterbedingten Arbeitsausfall des Monats Februar 2012 an (Urk. 5/51 ff.). Am 1. März 2012 teilte das AWA ihr mit, die Meldungen über die wetterbedingten Arbeitsausfälle seien geprüft worden und gegen die Auszahlung von Schlechtwetterentschädigung werde kein Einspruch erhoben. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) für den Monat Februar 2012 Schlechtwetterentschädigung ausrichten (Urk. 5/50).

In der Folge reichte die X.___ dem AWA einen Antrag auf Schlecht-wetterentschädigung sowie diverse ausgefüllte Formulare (Urk. 5/43-48) ein, welche das AWA am 2. Mai 2012 an die Kasse weiterleitete (Urk. 5/49). Mit eingeschriebenem Brief vom 14. Mai 2012 ersuchte die Kasse die X.___ um Beantwortung von Ergänzungsfragen und Einreichung weiterer Unterlagen bis am 4. Juni 2012 mit dem Hinweis, dass ihre Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung ganz oder teilweise erlöschen, wenn sie die fehlenden Unterlagen nicht vor Ablauf der Frist zustelle (Urk. 5/41).

1.2 Mit Verfügung vom 28. Juni 2012 (Urk. 5/39) verneinte die Kasse den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung für die Zeit vom 1. bis 29. Februar 2012 mit der Begründung, die von ihr einverlangten Unterlagen für die Geltendmachung der Schlechtwetterentschädigung seien nicht innert Frist eingereicht worden, weshalb der Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung erloschen sei.

Die von der X.___ dagegen am 30. August 2012 erhobene Einsprache (Urk. 5/3) wies die Kasse mit Entscheid vom 17. Oktober 2012 (Urk. 5/2 = Urk. 2) ab.

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2012 (Urk. 2) erhob die X.___ am 19. November 2012 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventuell sei ihr eine Schlechtwetterentschädigung für die Zeit vom 1. bis 29. Februar 2012 im Umfang von Fr. 54‘216.75 zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 unten). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Dezember 2012 (Urk. 4) schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde, was der Versicherten am 19. Dezember 2012 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Beschäftigte in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, haben gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a) und sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden (lit. b). Nach Art. 42 Abs. 2 AVIG bestimmt der Bundesrat die Erwerbszweige, in denen die Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet werden kann. Keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung haben Personen nach Artikel 31 Abs. 3 AVIG (Art. 42 Abs. 3 AVIG).

1.2 Nach Art. 45 Abs. 1 AVIG regelt der Bundesrat das Meldeverfahren. Gestützt darauf hat er in Art. 69 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) festgelegt, dass der Arbeitgeber der kantonalen Amtsstelle den wetterbedingten Arbeitsausfall spätestens am fünften Tag des folgenden Kalendermonats auf dem Formular des seco melden muss (Abs. 1). Hat der Arbeitgeber den wetterbedingten Arbeitsausfall ohne entschuldbaren Grund verspätet gemeldet, so wird der Beginn des Anspruchs um die Dauer der Verspätung verschoben (Abs. 2).

1.3 Der Arbeitgeber macht den Anspruch seiner Beschäftigten auf Schlechtwet-terentschädigung innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb oder die Arbeitsstelle bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend (Art. 47 Abs. 1 AVIG). Die Frist für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 70 AVIV). Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss (Art. 47 Abs. 1 AVIG) geltend macht, werden ihm nicht vergütet (Art. 48 Abs. 3 AVIG).

1.4 Gemäss Art. 38 Abs. 2bis des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) gilt die Zustellung einer als eingeschriebene Postsendung versandten Mitteilung, welche nicht abgeholt wurde, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste. Diese Bestimmung regelt Fälle, in denen der Adressat einer eingeschriebenen Sendung oder Gerichtsurkunde nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird. Die Sendung gilt diesfalls in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (Zustellungsfiktion). Dies gilt jedoch nur, sofern der Adressat mit der Zustellung rechnen musste, das heisst ab der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen Aktes gerechnet werden musste (BGE 134 V 49 E. 4; 130 III 396 E. 1.2.3; 127 I 31 E. 2a/aa).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) auf den Standpunkt, die von ihr mit Schreiben vom 14. Mai 2012 einverlangten ergänzenden Auskünfte und Unterlagen habe die Beschwerdeführerin erst mit ihrer Einsprache vom 30. August 2012 und damit nicht innert der angesetzten Frist bis 4. Juni 2012 eingereicht, weshalb ihr Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung - wie im Schreiben vom 14. Mai 2012 angedroht - erloschen sei (S. 2 oben, S. 3 f. Ziff. 2). Sie sei berechtigt und auch verpflichtet gewesen, die von ihr einverlangten Angaben und Unterlagen einzufordern und keinesfalls gehalten oder berechtigt gewesen, diese einfach aus von früheren Jahren her bei den Akten liegenden Dokumenten abzuleiten (S. 3 Ziff. 2). Da die Beschwer-degegnerin angesichts ihrer Antragsstellung zum Bezug von Schlechtwet-terentschädigung mit einer Zustellung habe rechnen müssen, habe der eingeschriebene Brief vom 14. Mai 2012, welcher von der Beschwerdeführerin nicht abgeholt worden sei, am siebten Tag der Frist als zugestellt zu gelten. Eine Pflicht, die Beschwerdeführerin telefonisch oder per normaler Sendung auf die fehlenden Unterlagen und die laufende Frist aufmerksam zu machen, habe für sie nicht bestanden. Für die von der Beschwerdeführerin beantragte Fristwiederherstellung bestehe kein Raum (S. 4 oben).

2.2 Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Beschwerde (Urk. 1) demgegenüber im Wesentlichen geltend, die gesetzliche Zustellfiktion könne - aus näher dargelegten Gründen - nicht zum Zuge kommen und die Beschwerdegegnerin habe zudem gegen das Willkür- und Rechtsmissbrauchsverbot verstossen, indem sie sie - nachdem sie in den vergangenen Jahren schon mehrmals Schlechtwetterentschädigungen beantragt habe - nicht telefonisch oder mit normaler Post darauf aufmerksam gemacht habe, dass die per Einschreiben zugestellte Verfügung vom 14. Mai 2012 wieder zurückgekommen sei (S. 4 f. Ziff. 2). Selbst wenn die gesetzliche Zustellfiktion bejaht würde, so seien sämtliche Voraussetzungen für die Wiederherstellung der versäumten Frist gegeben. Insbesondere habe sie die ihr auferlegte Frist zur Nachreichung von Ergänzungsunterlagen gemäss Verfügung vom 14. Mai 2012 unverschuldeterweise verpasst, da sie keinen Abholzettel in ihrem Briefkasten vorgefunden und demnach keine Möglichkeit gehabt habe, das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 14. Mai 2012 bei der Post abzuholen und ihr die geforderten Unterlagen innert der angesetzten Frist einzureichen. Betreffend diese Unkenntnis könne ihr sicherlich kein Fehlverhalten beziehungsweise Verschulden vorgeworfen werden (S. 6 f. Ziff. 3, S. 8 Mitte). Zudem sei sie der Auffassung, dass die im Februar und am 23. April 2012 eingereichten Unterlagen genügend aufschlussreich gewesen seien, um die anbegehrte Schlechtwetterentschädigung im Umfang von Fr. 54‘216.75 zu gewähren (S. 8 Mitte).

3.

3.1 Fest steht, dass die Beschwerdeführerin dem AWA die wetterbedingten Arbeitsausfälle des Monats Februar 2012 am 28. Februar 2012 und damit innert der gemäss Art. 69 Abs. 1 AVIV vorgesehenen Frist auf dem dafür vorgesehenen Formular gemeldet hat (Urk. 5/51 ff.). Des Weiteren ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin den Entschädigungsanspruch ihrer Arbeitnehmer am 23. April 2012 (Eingangsdatum beim AWA am 2. Mai 2012 und bei der Beschwerdegegnerin am 3. Mai 2012) und damit innert der Dreimonatsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 AVIG mittels dem dafür vorgesehenen Formular „Antrag auf Schlechtwetterentschädigung“ bei der Beschwerdegegnerin geltend machte (Urk. 5/46). Zusammen mit dem Antrag reichte sie auch die auf dem Antragsformular in vorgedruckter Form erwähnten Beilagen (Urk. 5/45 S. 2 unten), nämlich ein Formular „Abrechnung über die wetterbedingten Arbeitsausfälle“ (Urk. 5/43) sowie elf Formulare „Rapport über die wetterbedingten Ausfallstunden“ (Urk. 5/48) ein, welche sie vollständig ausgefüllt hatte. Des Weiteren liess die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin die Stammdaten der Mitarbeiter (Urk. 5/44) sowie die Stammdaten des Betriebs (Urk. 5/45) zukommen. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Beschwerdeführerin ihren Pflichten im Rahmen der Geltendmachung des Anspruchs auf Schlechtwetterentschädigung mithin tadellos nachgekommen.

3.2 Soweit die Beschwerdegegnerin in der Folge zum Schluss gelangte, dass sich der Anspruch der Beschwerdeführerin gestützt auf die eingereichten Unterlagen nicht abschliessend beurteilen lässt und daher im Rahmen ihrer Abklärungspflicht mit Schreiben vom 14. Mai 2012 (Urk. 5/42) die Beschwerdeführerin zur Beantwortung von Ergänzungsfragen und Einreichung weiterer Unterlagen aufforderte, ist dies nicht zu beanstanden. Mit Blick darauf, dass es sich lediglich um ergänzende Auskünfte/Unterlagen sowie um die erste Aufforderung handelte und die Beschwerdeführerin die bis dahin von ihr einverlangten Unterlagen (vgl. Urk. 5/46 S. 2 unten) frist- und formgerecht eingereicht hat, erweist sich die im Schreiben vom 14. Mai 2012 angedrohte Säumnisfolge, wonach der Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung ganz oder teilweise erlischt, wenn die fehlenden Unterlagen nicht innert der angesetzten Frist eingereicht werden, jedoch als unverhältnismässig.

Zudem ist festzuhalten, dass für eine Verweigerung der Schlechtwetterent-schädigung im Fall, dass der Arbeitgeber die von der Kasse ergänzend einverlangten Unterlagen trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht fristgemäss einreicht, keine genügende gesetzliche Grundlage besteht. Denn im Gegensatz zur gesetzlichen Regelung bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung sowie bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung, welche vorsieht, dass die Kasse dem Versicherten nötigenfalls eine angemessene Nachfrist für die Vervollständigung der Unterlagen setzt und ihn auf die Folgen der Unterlassung aufmerksam macht (Art. 20 AVIG in Verbindung mit Art. 29 Abs. 3 AVIV, Art. 53 AVIG in Verbindung mit Art. 77 Abs. 2 AVIV) - was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Leistungsverweigerung im Falle einer nicht fristgemässen Einreichung der einverlangten Unterlagen bildet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_355/2010 vom 1. Juni 2010 E. 2.3) - mangelt es bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Schlechtwetterentschädigung an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung (vgl. Art. 47 AVIG in Verbindung mit Art. 70 AVIV).

3.3 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um einen seit 1992 bestehenden, organisierten Betrieb mit bis zu 60 Mitarbeitern (vgl. Urk. 5/45), welcher im Garten-, Landschafts- sowie Strassenbau tätig ist (Urk. 5/1) und welcher nicht zum ersten Mal Schlechtwetterentschädigung beantragte (vgl. Urk. 5/8-13 betreffend wetterbedingte Arbeitsausfälle in den Jahren 2009 und 2010). Die entsprechenden Anträge wurden jeweils frist- und formgerecht gestellt (vgl. vorstehend E. 3.1 sowie Urk. 5/8-9). Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die Beschwerdeführerin in den Vorjahren auf Schreiben der Beschwerdegegnerin, mit welchen diese um Einreichung ergänzender Unterlagen und Erteilung ergänzender Auskünfte ersuchte, jeweils umgehend reagiert hat (vgl. Urk. 5/10-13). Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick darauf, dass es immerhin um Schlechtwetterentschädigung in der Höhe von Fr. 54‘216.75 (Urk. 5/43 S. 3) ging, liess der Umstand, dass der eingeschrieben versandte Brief vom 14. Mai 2012 an die Beschwerdegegnerin retourniert wurde, nur den Schluss zu, dass es bei der Zustellung - aus welchen Gründen auch immer - zu einem Fehler gekommen war und nicht etwa die Beschwerdeführerin die Abholungseinladung absichtlich ignorierte. Daher ist es als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, dass die Beschwerdegegnerin untätig blieb beziehungsweise keine erneute Zustellung - sei es auch nur mit A-Post - veranlasste, nachdem ihr der Brief vom 14. Mai 2012 mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ (Urk. 5/40) retourniert worden war. Dass die Beschwerdegegnerin bereits nach einem erfolglosen Zustellungsversuch die Zustellungsfiktion (vgl. vorstehend E. 1.4) zur Anwendung brachte, ist unter den gegebenen Umständen als willkürlich und treuwidrig und damit als Verstoss gegen Art. 9 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) zu werten.

3.4 Festzuhalten ist schliesslich, dass sich die Beschwerdeführerin nach Kenntnis der Verfügung vom 28. Juni 2012 umgehend mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung gesetzt hat (vgl. Urk. 5/38). Die mit Schreiben vom 14. Mai 2012 einverlangten Auskünfte und Unterlagen hat sie sodann innert der gegen den Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2012 laufenden Rechtsmittelfrist und damit rechtzeitig erteilt beziehungsweise eingereicht.

3.5 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schlechtwetterentschädigung für wetterbedingte Arbeitsausfälle des Monats Februar 2012 zu Unrecht für erloschen erklärt hat. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zur materiellen Prüfung des Anspruchs zurückzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht der obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht), welche auf Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügung vom 28. Juni 2012 und der diese bestätigende Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2012 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufgehoben, dies mit der Feststellung, dass die mit Schreiben vom 14. Mai 2012 einverlangten Unterlagen rechtzeitig eingereicht wurden und der Anspruch nicht verwirkt ist, und die Sache wird zur materiellen Prüfung des Anspruchs auf Schlechtwetterentschädigung an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent-schädigung von Fr. 1‘600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Reto Ziegler
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).