AL.2012.00274

AL.2012.00274

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin B?nninger Sch?ppi

Gerichtsschreiberin Onyetube

Urteil vom 4. Dezember 2012

in Sachen

X.___

?

Beschwerdef?hrerin

vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

Rechtsanwalt Stefan Burri, Leistungen und Services

Baslerstrasse 52, Postfach, 8048 Z?rich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Bankstrasse 36, 8610 Uster

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.?????? Die 1969 geborene X.___ war vom 14. Januar 2010 bis 22. Dezember 2011 als einzige Gesellschafterin sowie vom 14. Januar 2010 bis 29. November 2011 zudem als Gesch?ftsf?hrerin der Y.___ im Handelsregister eingetragen (Urk. 11). Am 16. November 2011 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Fehraltdorf zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/2) und stellte am 28. November 2011 Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab 16. November 2011 (Urk. 8/1). Mit Verf?gung vom 15. Juni 2012 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 15. Dezember 2011 mangels Nachweis eines effektiven Lohnflusses (Urk. 3/3). Die dagegen erhobene Einsprache vom 2. August 2012 (Urk. 3/8) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 10. September 2012 ab (Urk. 2).

2.?????? Hiegegen erhob X.___ am 8. Oktober 2012 durch die CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG Beschwerde mit den Antr?gen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, es seien ihr die ihr rechtlich zustehenden Arbeitslosenversicherungsleistungen auszurichten, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur?ckzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 12. November 2012 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Diese Eingabe wurde der Beschwerdef?hrerin am 14. November 2012 zugestellt (Urk. 10).

3.?????? Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, in den Erw?gungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.

1.1???? Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, wer die Beitragszeit erf?llt hat oder von der Erf?llung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erf?llt, wer innerhalb der daf?r vorgesehenen Rahmenfrist f?r die Beitragszeit w?hrend mindestens zw?lf Monaten eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99). Diese T?tigkeit muss gen?gend ?berpr?fbar sein. Die Aus?bung einer an sich beitragspflichtigen Besch?ftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hief?r effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und k?nnen Missbr?uche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tats?chlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbst?ndigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen F?llen unter Umst?nden ausschlaggebenden Indizes f?r die Aus?bung einer beitragspflichtigen Besch?ftigung. Soweit eine solche Besch?ftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur ?ber den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).

1.2???? Als Beweis f?r den tats?chlichen Lohnfluss gen?gen Belege ?ber entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Ausk?nfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. H?chstens Indizien f?r tats?chliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererkl?rungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 E. 1.2; Urteil des EVG C 173/05, vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege f?r eine Lohn?berweisung (Post- oder Bankkontoausz?ge oder Quittungen f?r Lohnzahlungen), ist eine tats?chlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG C 250/03, vom 28. Juli 2004, E. 2.1).

1.3???? Gem?ss Art. 9 AVIG gelten f?r den Leistungsbezug und f?r die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweij?hrige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, f?r den s?mtliche Anspruchsvoraussetzungen erf?llt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist f?r die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

2.

2.1???? Zu pr?fen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdef?hrerin auf Arbeitslosenentsch?digung zu Recht wegen Nichterf?llung der Beitragszeit verneint hat, wobei streitig ist, ob der erforderliche Lohnfluss nachgewiesen werden kann.

2.2???? Die Beschwerdegegnerin machte zusammengefasst geltend, die von der Beschwerdef?hrerin eingereichten Unterlagen liessen keine klaren R?ckschl?sse auf effektiv ausbezahlte L?hne w?hrend der Beitragszeit zu. Daher sei die geforderte beitragspflichtige Besch?ftigung nicht bewiesen (Urk. 2).

2.3???? Dem hielt die Beschwerdef?hrerin im Wesentlichen entgegen, sie habe laufend unregelm?ssig hohe Barbez?ge vom Konto der GmbH get?tigt. Somit sei kein Lohneingang bei ihr ersichtlich, sondern nur der Bezug bei der GmbH. Diese Bez?ge gingen aus der Buchhaltung der Y.___ hervor. Gest?tzt auf die Lohnausweise 2010 und 2011 in Kombination mit dem Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) bzw. der Abrechnung der Ausgleichskasse sei ein tats?chlicher Lohnbezug f?r die Jahre 2010 und 2011 nachgewiesen (Urk. 1).

3.

3.1???? Gem?ss Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ vom 28. November 2011, die vom Liquidator unterzeichnet wurde (was ein Vergleich der Unterschriften auf der Arbeitgeberbescheinigung und der K?ndigung vom 15. November 2011, Urk. 8/5/1, erkennen l?sst), dauerte das Arbeitsverh?ltnis vom 8. Januar 2010 bis 15. November 2011. Gem?ss Ziffer 3 der Arbeitgeberbescheinigung war die Beschwerdef?hrerin als Gesch?ftsf?hrerin und Beraterin t?tig und bezog laut Ziffer 16 einen Verdienst von Fr. 104?025.-- im Jahr 2010 sowie einen solchen von Fr. 86?442.-- im Jahr 2011 (Urk. 8/3).

3.2???? Dem IK-Auszug vom 10. Januar 2012 ist f?r 2010 eine Lohnbuchung von Fr. 100?000.-- zu entnehmen (Urk. 3/7). Der Kontoauszug f?r die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 18. Juli 2012 der Sozialversicherungsanstalt (SVA) der Y.___ in Liquidation vom 18. Juli 2012 weist Lohnbeitragszahlungen f?r die in Frage stehenden Jahre 2010 und 2011 aus (Urk. 3/10).

3.3???? Laut der Lohnausweise 2010 und 2011 betrug der Bruttolohn der Beschwerdef?hrerin 2010 Fr. 104?025.-- und 2011 Fr. 86?442.-- (Urk. 8/4).

3.4???? In den Akten liegt weiter ein Jahresabschluss 2011, welcher von der Z.___ angefertigt wurde. Darin sind in der Erfolgsrechnung unter Betriebsaufwand Nettol?hne von Fr. 77?135.-- im Jahr 2011 und Fr. 104?025.-- im Jahr 2010 aufgelistet (Urk. 8/9/4). Im Schreiben vom 23. April 2012 berichtete die Z.___, sie h?tten am 29. Februar 2012 von der Beschwerdef?hrerin den Auftrag erhalten, die von ihr erstellten einfachen Aufzeichnungen und die daraus erstellten Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu ?berpr?fen und zu korrigieren. Sie h?tten die Beschwerdef?hrerin darauf aufmerksam gemacht, dass sie keine doppelte Buchhaltung gef?hrt habe und dies gegen das Gesetz verstosse. Aufgrund der Aufzeichnungen h?tten sie nachvollziehen k?nnen, dass die aufgelisteten Kosten im Wesentlichen keine Privataufw?nde enthalten h?tten. Die Privataufwendungen seien als solche gekennzeichnet und nicht als Aufw?nde in der Erfolgsrechnung aufgelistet worden. Somit k?nnten die ?brigen enthaltenen Kosten als gesch?ftsm?ssig begr?ndet betrachtet werden. Da f?r das Jahr 2010 am 13. Januar 2012 eine AHV-Revision erfolgt und eine entsprechende Nachzahlungsverf?gung erstellt worden sei, h?tten sie diese Position nicht mehr genauer kontrolliert. Jedoch h?tten sie festgestellt, dass die L?hne netto in den Zusammenstellungen eingetragen gewesen seien, was auch eine Differenz zur AHV-Lohnsumme erkl?ren w?rde. Da keine doppelte Buchhaltung gef?hrt worden sei, gebe es auch keine Einzelkontoausz?ge. S?mtliche Bez?ge und Privatauslagen der Inhaberin, die nicht gesch?ftsm?ssig begr?ndet gewesen seien, seien als Lohnbezug eingetragen (Urk. 8/6).

4.

4.1???? Entgegen den Ausf?hrungen der Beschwerdegegnerin ist vorliegend von einer beitragspflichtigen Besch?ftigung der Beschwerdef?hrerin in den Jahren 2010 und 2011 auszugehen, verkennt doch die Beschwerdegegnerin, dass dem Nachweis tats?chlicher Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbst?ndigen Anspruchsvoraussetzung zukommt (vgl. Erw?gung 1.1) und eine beitragspflichtige Besch?ftigung nicht nur dann zur Bildung von Beitragszeiten f?hrt, wenn und soweit der Nachweis tats?chlicher Lohnzahlung erbracht ist (Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts C 247/04 vom 12. September 2005, E. 3), sondern Beweisgegenstand in erster Linie die Frage nach der faktischen Aus?bung einer beitragspflichtigen Besch?ftigung und nicht (allein) diejenige des effektiven Lohnflusses bildet. F?r die faktische Aus?bung einer beitragspflichtigen Besch?ftigung sprechen der Arbeitsvertrag vom 6. Januar 2010 (Urk. 8/5/2-4), die durch den Liquidator ausgesprochene K?ndigung vom 15. November 2011 (Urk. 8/5/1), die vom Liquidator unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 8/3) sowie insbesondere der im Jahresabschluss 2011 ausgewiesene Ertrag der Y.___ (Urk. 8/9/4), welcher mangels Hinweisen in den Akten auf weitere Angestellte oder Gesellschafter nur von einer Besch?ftigung der Beschwerdef?hrerin herr?hren kann.

4.2???? Trotz fehlenden Lohnquittungen ist zudem gest?tzt auf die folgenden Indizien auch ein effektiver Lohnfluss ?berwiegend wahrscheinlich. Vorab ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdef?hrerin im Arbeitsvertrag vom 6. Januar 2010 eine Entl?hnung in Form von direkten Privatbez?gen einr?umte (Urk. 8/5/3), mithin in einem Zeitpunkt, als der Bezug von Arbeitslosenentsch?digung kurz vor der Gr?ndung der Y.___ nicht einmal als wahrscheinlich vorauszusehen war. Weiter sind den von der Beschwerdef?hrerin eingereichten Ausz?gen der Bank A.___ (Urk. 8/7, Urk. 8/8) beispielsweise diverse Zahlungen an die B.___, das C.___, die D.___ sowie die E.___, die F.___, das G.___ ab dem Gesch?ftskonto der Y.___ zu entnehmen, an Zahlungsempf?nger also, bei denen davon auszugehen ist, dass sie mit der Beschwerdef?hrerin und nicht deren Gesellschaft in einem Rechtsverh?ltnis standen. Die rudiment?r vorhandenen Buchhaltungsunterlagen der Beschwerdef?hrerin weisen zahlreiche Eink?ufe mittels der Maestro-Karten-Nr. 82213070-000 auf (Urk. 7, Urk. 8). Da die Beschwerdef?hrerin bis zur Aufl?sung der Gesellschaft am 15. Dezember 2011 einzige Gesellschafterin und Gesch?ftsf?hrerin war, sind die Zahlungen und Auszahlungen ab dem Gesch?ftskonto mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit von der Beschwerdef?hrerin zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes erfolgt. Kommt hinzu, dass die Z.___ im Jahresabschluss 2011 unter Anmerkungen ausf?hrte, aufgrund der Auflistungen der Einnahmen und der Ausgaben habe eine aussagekr?ftige Bilanz und Erfolgsrechnung erstellt werden k?nnen (Urk. 8/9/5). Gest?tzt auf die Auflistungen der Beschwerdef?hrerin errechnete sie Nettol?hne von Fr. 77?135.-- sowie Fr. 104?025.-- (Urk. 8/9/4), welche mangels weiterer Angestellten nur der Beschwerdef?hrerin zukommen konnten. Ferner weisen der IK-Auszug und der Abrechnungsauszug der SVA wie auch die Lohnausweise 2010 und 2011 auf ein effektives Einkommen der Beschwerdef?hrerin hin.

4.3???? Der von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Einwand, gest?tzt auf die eingereichten Unterlagen liessen sich keine klaren R?ckschl?sse auf die effektiv ausbezahlten L?hne ergeben, ist zwar richtig, jedoch ist dem durch eine Korrektur ?ber den versicherten Verdienst Rechnung zu tragen (vgl. Erw?gung 1.1).

5.?????? Zusammengefasst ist demnach davon auszugehen, dass die Beschwerdef?hrerin eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt und damit, sofern auch die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen erf?llt sind, sp?testens ab dem 15. Dezember 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat. Mit dieser Feststellung ist die Beschwerde daher gutzuheissen.

6.?????? Nach ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde f?hrende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (? 34 Abs. 3 GSVGer).

???????? Vorliegend erscheint eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Ar-beitslosenkasse vom 10. September 2012 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdef?hrerin die Anspruchsvoraussetzung der gen?genden Beitragszeit erf?llt und Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat, sofern die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen erf?llt sind.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdef?hrerin eine Prozessentsch?digung von Fr. 1?000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  F.\_\_\_-Versicherungsgesellschaft AG
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  seco - Direktion f?r Arbeit
  

•  Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).