AL.2012.00122
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Hurst
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil vom 7. August 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ruedi Lang
Obere Zäune 14, Postfach 408, 8024 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. Am 29. November 2011 nahm die X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung von Kurzarbeit für 8 Mitarbeiter vor (Urk. 8/1-2). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2011 erhob das AWA Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 8/8). Die von der X.___ durch Rechtsanwalt Dr. Ruedi Lang am 10. Januar 2012 erhobene Einsprache (Urk. 8/9) wies das AWA mit Entscheid vom 10. April 2012 ab (Urk. 2)
2. Hiergegen liess die X.___ am 10. Mai 2012 durch Rechtsanwalt Dr. Ruedi Lang Beschwerde erheben und die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Januar und Februar 2012 beantragen (Urk. 1). Der Beschwerdegegner ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 13. Juni 2012 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwerdeführerin am 18. Juni 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 9).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin lässt zur Begründung ihres Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen ausführen, gemäss Praxis des Bundesgerichts müssten die Gründe, auf welche Anträge für Kurzarbeitsentschädigung gestützt werden, wirtschaftlicher Natur sein und dürften nicht zum Betriebsrisiko eines Unternehmens gehören. Der Begriff der wirtschaftlichen Gründe werde in der Praxis weit ausgelegt. Im Vordergrund der Kurzarbeitsentschädigung müsse die Verhinderung von Ganzarbeitslosigkeit stehen. Sie habe mit ihren Arbeitnehmern gesprochen. Für diese sei es wertvoller, für zwei Monate Kurzarbeit zu akzeptieren, als das Risiko einzugehen, die Stelle zu verlieren. Dies komme letztlich auch der Arbeitslosenkasse zugute. Der Beschwerdegegner stütze sich bei seiner Ablehnung des Anspruchs pauschal auf den Bauindex, ohne den realen Marktverhältnissen gerecht zu werden. Die Baubranche befinde sich in einer äusserst heiklen, täuschenden "Boom-Phase". Es gehe ihr nicht darum, unter einer gewissen erhöhten Konkurrenzsituation zu leiden, sondern darum, dass aufgrund des "Verdrängungskampfes" im Schengenraum eine Situation entstanden sei, die als aussergewöhnlich und auch unhaltbar bezeichnet werden müsse. Die Unterbietung in den Preisen durch die Konkurrenz erfolge oft nicht mit legalen Mitteln. Als seriös arbeitendes Unternehmen könne sie es sich nicht leisten, Preise zu offerieren, die zu tief und unökonomisch seien. Es sei wohl richtig, dass die Wintermonate im Fassadenbau schwächer seien als die Sommermonate. Dieses übliche Risiko habe sie auch seit über drei Jahrzehnten getragen. Wenn nun aber ein KMU wie sie für die Monate Januar und Februar 2012 überhaupt keine Aufträge mehr erhalte, müsse dies als aussergewöhnliches Ereignis gewertet werden, welches weder durch das Argument der Branchenüblichkeit noch der Saison abgetan werden könne. Eine Auftragslosigkeit für die Monate Januar und Februar eines Jahres habe es noch nie gegeben. Dass der Verdrängungskampf sich in den Wintermonaten derart drastisch auswirke, habe damit zu tun, dass ungesunde Marktentwicklungen wie Dumpingspreise, Vorkommen häufiger Schwarzarbeit und Zeitdruck einen Betrieb vorübergehend konkurrenzunfähig machen könnten. Gerade für solche Situationen sei die Kurzarbeit eingeführt worden. Dass es auf dem Baumarkt möglich sei, Preise in wirtschaftlich unverantwortbarer Weise zu unterbieten, wobei dies oft mittels Schwarzarbeit geschehe, gehöre schlicht nicht zu ihrem saisonalen und branchenüblichen Risiko. Das Aussergewöhnliche liege daran, dass es behördlicherseits nicht gelinge, solchen Auswüchsen wirksam zu begegnen (Urk. 1 und Urk. 8/9).
1.2 Der Beschwerdegegner wendet hiergegen im Wesentlichen ein, Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf, insbesondere ein Rückgang der Aufträge im Winter, seien im Bau- und Baunebengewerbe üblich, weshalb der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall als saisonal und betriebsüblich zu bezeichnen sei. Anrechenbar werde der Arbeitsausfall erst dann, wenn er auf ausserordentliche oder aussergewöhnliche Umstände zurückzuführen sei, d.h., wenn er die üblichen Schwankungen erheblich übersteige, so dass anzunehmen sei, der Arbeitsausfall sei auf konjunkturelle Einflüsse zurückzuführen. Die Bautätigkeiten seien jedoch nach wie vor auf einem hohen Niveau. Der Bauindex sei zwar gegenüber dem Vorquartal um 4 % gesunken, dies jedoch nachdem er im Vorquartal stark angestiegen gewesen sei. Die Korrektur wiederspiegle hauptsächlich den Wetterkontrast zwischen baufreundlichem Jahresende 2011 und ungewöhnlich frostigem Februar 2012. Dass der Auftragsmangel der Beschwerdeführerin die bisherigen Schwankungen erheblich übersteige, sei daher vorliegend nicht auf die Konjunkturlage, sondern auf die verstärkte Konkurrenzsituation sowie zu einem kleineren Teil darauf zurückzuführen, dass ein Auftrag für den Winter 2011/2012 ins Frühjahr verschoben worden sei und die laufenden Aufträge nicht hätten weitergeführt werden können. Beschäftigungsschwankungen aufgrund einer verstärkten Konkurrenzsituation stellten ein normales Betriebsrisiko dar. Dies könne nicht mit Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden. Nach der Rechtsprechung stellten zudem auch Auftragsverschiebungen auf Wunsch des Arbeitgebers oder allenfalls aus Gründen, die von den mit der Ausführung von Arbeiten beauftragten Unternehmen nicht zu verantworten seien, im Bau- und Baunebengewerbe nichts Aussergewöhnliches dar. Der geltend gemachte Arbeitsausfall sei daher insgesamt nicht als ausserordentlich oder aussergewöhnlich zu bezeichnen, sondern dem normalen Betriebsrisiko und teilweise den saisonalen Schwankungen zuzurechnen (Urk. 2).
2. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
3. Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin geht ohne Weiteres hervor, dass die Auftragsausfälle einerseits durch saisonale Gründe und andererseits durch eine verstärkte Konkurrenzsituation begründet sind. Das Bundesgericht hat hierzu in konstanter Rechtsprechung festgehalten, dass bei Bauunternehmen Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf erfahrungsgemäss üblich sind, weshalb der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall als betriebsüblich gilt. Schwankungen in der Betriebsauslastung können daher nur ausnahmsweise, wenn sie auf aussergewöhnliche oder ausserordentliche Gründe zurückzuführen sind, eine Entschädigungsberechtigung begründen (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2324 Rz 485 mit Hinweisen). Ein solcher aussergewöhnlicher oder ausserordentlicher Grund ist das Auftreten von neuen Konkurrenten auf dem Markt nicht (vgl. Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung der Direktion für Arbeit, D6). Hieran würde auch der Umstand, dass gewisse neu auf dem Markt auftretende Konkurrenten nicht alle gesetzlichen Bestimmungen einhalten, nichts ändern. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung verneint hat.
Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. Ruedi Lang
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
seco - Direktion für Arbeit
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).