AL.2012.00088
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Ersatzrichterin Romero- Käser
Sozialversicherungsrichterin Käch
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil vom 24. Mai 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch lic. iur. Fritz J. Becker
Law & Consulting
Bundesplatz 12, 6300 Zug
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1962, war ab 1. April 2010 als Reinigungskraft bei der Y.___ GmbH mit Sitz in Zürich angestellt (Urk. 12/20). Am 23. September 2011 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 30. Oktober 2011 (Urk. 12/18). Am 29. November 2011 stellte die Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte mit Verfügung vom 24. Januar 2012 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. November 2011 (Urk. 12/5). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 27. Januar 2012, ergänzt am 9. Februar 2012, Einsprache (Urk. 12/6, Urk. 12/8). Die Arbeitslosenkasse wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 1. März 2012 ab (Urk. 12/9 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 1. März 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 27. März 2012 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sei ihr ab 21. November 2011 die Arbeitslosenentschädigung gemäss den gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren (Urk. 1). Die Beschwerdeschrift, einschliesslich der Beilagen (Urk. 3/2-3 + 5-14), wurde der Beschwerdegegnerin am 29. März 2012 zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 5). Ferner wurden ihr weitere, von der Beschwerdeführerin eingereichte Unterlagen (Urk. 6, Urk. 8-9) zur Kenntnis gebracht (Urk. 7, Urk. 10). In der Beschwerdeantwort vom 26. April 2012 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Die Beschwerdeantwort wurde der Versicherten zugestellt (Urk. 15) und der Arbeitslosenkasse von der Versicherten nachgereichte Unterlagen (Urk. 14, Urk. 16-17).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der versicherte Verdienst berechnet sich nach dem Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen erzielt worden ist (Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Der Bemessungszeitraum umfasst die letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug respektive die letzten zwölf Beitragsmonate, sofern dies für die versicherte Person günstiger ist (Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV).
1.2 Der Lohnfluss muss überprüfbar sein. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
1.3 Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 E. 1.2; Urteil des EVG C 173/05, vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004, E. 2.1).
2. Strittig ist vorliegend die Frage des Nachweises der Lohnzahlungen der Y.___ GmbH an die Beschwerdeführerin. Massgebend ist der Zeitraum von sechs Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 21. November 2011 (Urk. 12/15 S. 1) respektive die letzten zwölf Beitragsmonate, sofern dies für die versicherte Person günstiger ist. Die Beschwerdegegnerin kam zum Schluss, Lohnzahlungen im massgeblichen Zeitraum seien effektiv nicht nachgewiesen. Die Beschwerdeführerin machte geltend, die strittigen Lohnzahlungen seien belegt.
3.
3.1 Nebst dem Anstellungsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Y.___ GmbH liegen Lohnabrechnungen (Urk. 12/22-29) und Quittungen über die jeweilige Barauszahlung des Lohnes ab Stellenantritt bis und mit Oktober 2011 (Urk. 12/7) vor. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sind die Lohnquittungen alle datiert und sie sind, wie der Vergleich mit anderen, von der Beschwerdeführerin unterzeichneten Dokumente zeigt (Arbeitsvertrag; Urk. 12/20), auch mit ihrer Unterschrift versehen.
3.2 Die zunächst eingereichten Lohnabrechnungen für Januar bis Oktober 2011 legen nahe, dass die Lohnzahlungen mittels Banküberweisung erfolgten. Auf den Lohnabrechnungen ist dies jeweils entsprechend vermerkt (Urk. 12/22-31). Nach erfolgter Aufforderung der Beschwerdegegnerin, den Lohnfluss zu belegen (Urk. 12/73), machte die Beschwerdeführerin dann geltend, der Lohn sei bar ausbezahlt worden, indem sie eine entsprechende schriftliche Erklärung der Arbeitgeberin vom 8. Dezember 2011 einreichte (Urk. 12/21). Erst im Einspracheverfahren legte die Beschwerdeführerin dann die erwähnten Baurauszahlungsquittungen vor. Da seitens der Beschwerdeführerin nicht von Anfang an klare Angaben erfolgten, kann auf die Barquittungen allein nicht abgestellt werden. Die Quittungen könnten auch nachträglich, nachdem die Beschwerdegegnerin den Anspruch mit Verfügung vom 24. Januar 2012 bereits abgelehnt hatte, angefertigt worden sein. Kontoauszüge mit regelmässigen Gutschriften in der Höhe des Lohnes reichte die Beschwerdeführerin nicht ein.
3.3 Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin in der Steuererklärung 2010 zunächst kein Erwerbseinkommen deklarierte (Urk. 12/39 S. 2), obschon sie seit Frühling dieses Jahres bei der Y.___ GmbH angestellt war. Ferner steht fest, dass die Arbeitgeberin für die angegebenen Löhne der Beschwerdeführerin zunächst die Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlte (Urk. 12/35). Letzteres wurde inzwischen nachgeholt (Urk. 16) und bei den Steuerbehörden veranlasste die Beschwerdeführerin von sich aus ein Nachsteuerverfahren (Urk. 9).
Dass die Arbeitgeberin ihre Beitragspflicht zunächst nicht erfüllte und die Beschwerdeführerin Erwerbseinkommen in der Steuererklärung 2010 nicht angab, beweist zwar nicht, dass sie tatsächlich nicht oder zu anderen Bedingungen für die Y.___ GmbH als Reinigungskraft gearbeitet und den im Arbeitsvertrag vereinbarten Lohn erhalten hat. Jedoch verbleiben Zweifel, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich den behaupteten Lohn ausbezahlt erhalten hat, zumal das Nachsteuerverfahren erst am 24. März 2012 und somit nach Erlass des Einspracheentscheides eingeleitet wurde (vgl. Urk. 9 S. 1).
3.4 Dass die Beschwerdeführerin zu einem früheren Zeitpunkt selber Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ GmbH war (vgl. Urk. 12/12), ist nicht von Belang. Bei Eintritt der Arbeitslosigkeit war sie an dieser Gesellschaft unbestrittenermassen weder beteiligt noch hatte sie darin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne.
3.5 Zusammengefasst ergibt sich, dass ein klarer Nachweis des Lohnflusses im Sinne der Rechtsprechung (vgl. vorstehende E. 1.3) fehlt. Der versicherte Verdienst lässt sich nicht zuverlässig ermitteln. Gelingt - wie hier - der Nachweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b S. 264), hier also der Beschwerdeführerin.
Der Entscheid der Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten nicht zu bean-standen und die dagegen erhobene Beschwerden ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
lic. iur. Fritz J. Becker
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).