AL.2012.00081

AL.2012.00081

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Sozialversicherungsrichter Gräub

Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 11. Mai 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Max S. Merkli

Praxis für Sozialversicherungsrecht

Friedheimstrasse 17, 8057 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1950, war ab 1994 bei der Y.___ AG angestellt. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis per 23. September 2010 (Urk. 7/47 S. 2 Ziff. 14-18). Am 30. Juni 2011 stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/47). Mit Verfügung vom 25. November 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 26. Juli 2011 (Zeitpunkt der Anmeldung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum, RAV; Urk. 7/33). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 29. November 2011 Einsprache (Urk. 7/25). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 16. Februar 2012 ab (Urk. 7/4 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 16. Februar 2012 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 19. März 2012 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm ab 26. Juli 2011, eventuell ab 11. Oktober 2011, subeventuell ab 9. Dezember 2011, spätestens aber ab 9. Januar 2012 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte in der Beschwerdeantwort vom 10. April 2012 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten am 17. April 2012 zugestellt (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

1.2 Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.

Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).

Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003).

1.3 Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungsgemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131, Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihres Entscheides aus, bis 2010 sei der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG angestellt gewesen. Am 14. September 2010 sei über diese der Konkurs eröffnet worden. Durch die Konkurseröffnung sei seine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Gesellschaft erloschen. Ferner sei der Beschwerdeführer bei der Z.___ AG und bei der A.___ nicht mehr Verwaltungsratsmitglied. Des Weiteren sei die B.___, deren Inhaber er gewesen sei, am 4. Januar 2012 gelöscht worden. Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Wertschriften- und Guthabenverzeichnis gehe hervor, dass er respektive seine Ehefrau alle Aktien der Z.___ AG sowie der Y.___ AG besässen, was der Beschwerdeführer telefonisch ausdrücklich bestätigt habe. Anders als die Y.___ AG existiere die Z.___ AG weiterhin. Die ehemalige Y.___ AG als Arbeitgeberin und die Z.___ AG verfügten über identische Sitze. Beide Gesellschaften hätten den Erwerb, die Belastung, die Veräusserung und die Verwaltung von Grundeigentum im In- und Ausland zum Zweck. Die Zwecke der beiden Gesellschaften seien dieselben und auch der Name der Gesellschaften sei ähnlich. Über die Person des Beschwerdeführers seien sie eng miteinander verknüpft. Es sei mithin von einem Konglomerat auszugehen, weswegen der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen sei, solange die Aktien nicht an eine oder mehrere unabhängige Drittpersonen veräussert würden oder die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht werde (Urk. 2 S. 3 ff. Ziff. 2, Urk. 6 S. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer machte geltend, die Z.___ AG sei stark überschuldet. Es lägen über sie definitive Verlustscheine vor. Das Handelsregisteramt habe daher einen dreimaligen Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt und die anschliessende Löschung der Gesellschaft im Handelsregister angeordnet. Die drei Rechungsaufrufe seien am 7., 8. und 9. Januar 2012 erfolgt. Der Rücktritt aus dem Verwaltungsrat sei am 9. Januar 2012 erfolgt. Gemäss einer telefonischen Auskunft des Handelsregisteramtes habe die Bewilligung der zuständigen Bundesbehörde zur Löschung bereits seit einiger Zeit vorgelegen und auch das kantonale Steueramt sei damit einverstanden gewesen. Das Handelsregisteramt sei wegen Arbeitsüberlastung des Steueramtes darüber noch nicht informiert gewesen. Inzwischen dürfte die Löschung erfolgt sein. Auf der Internetseite des Handelsregisteramtes sei die Z.___ AG nicht mehr zu finden. Bei dieser Sachlage lasse sich nicht behaupten, die Entscheidungen der Firma könnten noch beeinflusst werden. Aufgrund der Überschuldung und der bevorstehenden Löschung sei dies faktisch bereits vor dem Ausscheiden als Verwaltungsrat nicht mehr möglich gewesen. Auch der Aktienbesitz spreche nicht dagegen. Bei den Aktien handle es sich um Nonvaleurs. Hinzu komme, dass er (der Beschwerdeführer) nicht als Liquidator eingesetzt gewesen sei. Auch aus diesem Grund habe er die Gesellschaftsbelange nicht mehr beeinflussen können (Urk. 1 S. 1 f.).

3.

3.1 Aktenkundig sind insgesamt vier Firmen, die dem Beschwerdeführer gehörten oder auf die er Einfluss hatte. Es handelt sich zum einen um die Y.___ AG. Diese existiert inzwischen unbestrittenermassen nicht mehr und wurde im Handelsregister gelöscht. Des Weiteren besass der Beschwerdeführer die Einzelfirma B.___. Auch diese Firma existiert nicht mehr und wurde im Handelsregister gelöscht. Hinzu kommen die Z.___ AG und die A.___. Beide Firmen sind weiterhin im Handelsregister eingetragen, jedoch verfügen sie über keine Organe mehr (siehe unter www.hra.zh.ch).

3.2 Im Zusammenhang mit der Z.___ AG erklärte der Beschwerdeführer gegenüber dem Handelsregisteramt am 29. November 2011 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und beantragte, die Gesellschaft zu löschen (Urk. 7/29). Der Rücktritt als Verwaltungsrat wurde am 9. Januar 2012 im Handelsregister eingetragen (Urk. 3/7). Die Löschung der Gesellschaft erfolgte bis heute noch nicht. Die Aktien, es handelt sich um 100 Namenaktien zum Nennwert von je Fr. 1'000.-- (Urk. 7/40), befinden sich im Besitz des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau. In der Steuererklärung 2001 wurden diese mit einem Steuerwert von Fr. 1'000.-- deklariert (Urk. 7/11).

3.3

3.3.1 Die Z.___ AG ist nicht die ehemalige Arbeitgeberin. Dies war die Y.___ AG, die nicht mehr existiert. Eine arbeitgeberähnliche Stellung in Bezug auf diese Firma besteht somit nicht mehr. Aufgrund der verschiedenen Firmen des Beschwerdeführers hat nach Auffassung der Beschwerdegegnerin jedoch die Praxis zum Firmenkonglomerat zur Anwendung zu gelangen.

3.3.2 Von den vier Firmen, auf die der Beschwerdeführer Einfluss hatte, existieren noch zwei, nämlich die Z.___ AG und die A.___. Bei beiden Firmen übt der Beschwerdeführer keine Organeigenschaft mehr aus. Die Löschung im Handelsregister erfolgte am 9. Januar 2012 (Z.___ AG) und am 10. Januar 2012 (A.___; siehe unter www.hra.zh.ch).

3.3.3 Ein Firmenkonglomerat im Sinne der Rechtsprechung wäre vorliegend zu bejahen, wenn der Beschwerdeführer die Möglichkeit hätte, jederzeit in einer der von ihm beeinflussten Firmen in beliebigem Ausmass tätig zu sein.

In der A.___ übt der Beschwerdeführer keinerlei Organfunktion mehr aus und hält auch keine Aktien. Die Gesellschaft ist inaktiv und verfügt über keine Aktiven mehr. Es liegen definitive Verlustscheine vor (vgl. Urk. 7/30).

Die Z.___ AG ist ebenfalls inaktiv und ohne Aktiven. Es liegen auch hier definitive Verlustscheine vor (Urk. 7/28). Die Gesellschaft verfügt über keine Organe mehr (siehe unter www.hra.zh.ch). Sie existiert mithin nur noch formell. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer die Aktien der Z.___ AG hält. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Löschung der Gesellschaft im Handelsregister (vgl. Urk. 7/29) konnte aus nicht vom Beschwerdeführer zu vertretenden Gründen bisher noch nicht stattgegeben werden (vgl. Urk. 7/34). Es steht gleichwohl fest, dass die Gesellschaft den Betrieb eingestellt hat.

Das Vorliegen eines Firmenkonglomerates ist bei der gegebenen Sachlage zu verneinen.

3.4 Da zum einen die Arbeitgeberfirma nicht mehr existiert und der Beschwerdeführer zum anderen auf die weiteren noch existierenden Firmen keinen Einfluss mehr nehmen kann respektive diese ihre Geschäftstätigkeit eingestellt haben, hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht verneint. Spätestens mit der Löschung der Organfunktion bei der A.___ im Handelsregister am 10. Januar 2012 hatte der Beschwerdeführer seine arbeitsgeberähnlichen Funktionen aufgegeben. Die Löschung der Organfunktion bei der Z.___ AG war bereits am Tag zuvor erfolgt.

Die Beschwerde ist somit im Sinne des Ausgeführten teilweise gutzuheissen.

4. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Der Verfahrensausgang ist in Bezug auf das Begehren um eine Parteientschädigung als vollumfängliches Obsiegen des Beschwerdeführers zu qualifizieren. Die Prozessentschädigung ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 16. Februar 2012 aufgehoben, und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie nach Prüfung der weiteren Voraussetzungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Januar 2012 verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Max S. Merkli
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).