AL.2012.00045

AL.2012.00045

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Sozialversicherungsrichter Gräub

Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 25. Oktober 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Till Gontersweiler

Haus zum Steinberg

Neumarkt 6, Postfach 3952, 8021 Zürich 1

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1956, war seit dem 1. März 2003 als Mittelschullehrer bei der Kantonsschule Y.___ in Z.___ angestellt (Urk. 9/26 Ziff. 14-16, Urk. 9/31 Ziff. 1-3). Mit Verfügung vom 4. Februar 2009 (Urk. 9/39) löste die Bildungsdirektion des Kantons Zürich die Anstellung per 31. August 2009 auf (Urk. 9/31 Ziff. 2 und 10). In der Zeit vom 1. bis 31. August 2009 war der Versicherte krankheitsbedingt arbeitsunfähig (Urk. 9/31 Ziff. 12, Urk. 9/36), weshalb sich die Kündigungsfrist bis 31. Oktober 2009 verlängerte (Urk. 9/32).

Mit Verfügung der Bildungsdirektion des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2009 wurde dem Versicherten eine Abfindung zugesprochen. Die Abfindung wurde ihm in acht Monatslöhnen ausgerichtet, wobei er befristet für die Zeit vom 1. November 2009 bis 30. Juni 2010 auf der Basis des bisherigen Arbeitsverhältnisses als Mittelschullehrer mit gleichzeitiger Freistellung angestellt wurde (Urk. 9/32).

1.2 Der Versicherte meldete sich am 29. Juni 2010 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum A.___ (RAV) mit einem Pensum von 100 % zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/28) und beantragte am 30. Juni 2010 per 29. Juni 2010 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/26 Ziff. 2).

1.3 Am 25. Februar 2011 informierte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) den Versicherten über die auf den 1. April 2011 in Kraft tretende Revision des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG), wonach sich für Personen mit einer Beitragszeit von weniger als 18 Monaten die Höchstzahl der Taggelder von 400 auf 260 reduziere (Urk. 8/7).

Mit Verfügung vom 28. Oktober 2011 (Urk. 8/6) teilte die Unia dem Versicherten mit, sein Taggeldanspruch sei am 1. September 2011 ausgeschöpft, womit ab diesem Tag kein weiterer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Die dagegen am 17. November 2011 vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 8/5) wies die Unia mit Entscheid vom 18. Januar 2012 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 18. Januar 2012 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 15. Februar 2012 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, dieser respektive die Kassenverfügung vom 28. Oktober 2011 seien aufzuheben und es seien ihm Taggelder für 520 Tage zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 19. März 2012 (Urk. 7) beantragte die Unia die Abweisung der Beschwerde.

Der Versicherte hielt mit Replik vom 31. Mai 2012 an seinem Rechtsbegehren fest (Urk. 14 S. 2). Am 3. Juli 2012 reichte die Unia dem Gericht die Duplik (Urk. 17) ein. Am 6. August 2012 (Urk. 22) nahm der Versicherte dazu Stellung. Dieses Schreiben wurde der Unia am 8. August 2012 zugestellt (Urk. 23).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte unter anderem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b) und die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e).

1.2 Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nicht anrechenbar ist nach Art. 11 Abs. 3 AVIG ein Arbeitsausfall für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen.

Der Arbeitsausfall gilt so lange nicht als anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG). Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Artikel 3 Abs. 2 (Fr. 126‘000.-- nach Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung, UVV) übersteigen.

Als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten nach Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungsansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen.

1.3 Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt laut Abs. 2 derselben Bestimmung mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug der versicherten Person, die freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bezogen hat, beginnt mit dem ersten Tag, für den der Arbeitsausfall anrechenbar ist und alle Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind (Art. 10e AVIV). Die Zeiten, während denen der Arbeitsausfall wegen berücksichtigter freiwilliger Leistungen nicht anrechenbar ist, gelten als Beitragszeiten. Die nicht berücksichtigten freiwilligen Leistungen ergeben keine Beitragszeit (Art. 10f AVIV).

1.4 Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG).

Innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs. 2 AVIG) bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3; Art. 27 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 27 Abs. 2 AVIG (in der Fassung gemäss den Änderungen vom 19. März 2010 und vom 30. September 2011, letztere in Kraft seit 1. Januar 2012) hat die versicherte Person innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf: (a) höchstens 260 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten nachweisen kann; (b) höchstens 400 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten nachweisen kann; (c) höchstens 520 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten nachweisen kann und: 1. Das 55. Altersjahr zurückgelegt hat, oder 2. Eine Invalidenrente bezieht, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent entspricht.

2.

2.1 Strittig ist, ob sich der Beschwerdeführer auf eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten berufen kann, so dass nach Art. 27 Abs. 2 lit. c AVIG Anspruch auf 520 Taggelder bestünde. Dabei ist zu entscheiden, ob die dem Beschwerdeführer von seinem Arbeitgeber in der Zeit vom 1. November 2009 bis 30. Juni 2010 in Monatslöhnen ausgerichtete Abfindung als massgebender Lohn zu qualifizieren und dementsprechend eine beitragspflichtige Beschäftigung anzurechnen ist.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe seinen Taggeldanspruch von 260 Taggeldern am 1. September 2011 ausgeschöpft. Sie führte im Einspracheentscheid vom 18. Januar 2012 in ihrer Begründung an, eine Abfindung falle nach dem Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) nicht unter den Entschädigungsbegriff von Art. 11 Abs. 3 AVIG, unabhängig davon, ob es sich um massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung handle. Da die Abfindung von Fr. 68‘202.80 nicht über dem Höchstbetrag von Fr. 126‘000.-- liege, hätte bereits am 1. November 2009 ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorgelegen, wobei auch bei der Ausrichtung von monatlichen Raten (in Form von Monatslöhnen) ohne Aufschub Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden hätte.

Der Beschwerdeführer könne in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Juli 2008 bis 30. Juni 2010 insgesamt eine Beitragszeit von 16 Monate vorweisen. Sein Höchstanspruch betrage nach Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG daher 260 Taggelder (Urk. 2 S. 3).

Zusammenfassend geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass es sich bei der personalrechtlichen Abfindung um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers gehandelt habe, welche dem Beschwerdeführer als Überbrückungsleistung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet worden sei, um damit die Folgen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu mildern. Es habe bereits ab dem 1. November 2009 ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorgelegen (Art. 11a Abs. 1 AVIG e contrario). Das bedeute aber nicht, dass dem Beschwerdeführer die Rahmenfrist bereits ab diesem Datum zu eröffnen sei. Dieser habe erst ab dem 1. Juli 2010 einen Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend gemacht (Urk. 7 S. 3 unten).

2.3 Der Beschwerdeführer brachte vor, den Ausführungen der Beschwerdegegnerin folgend habe er bereits am 1. November 2009 sämtliche Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 8 AVIG erfüllt. Folglich sei der Beginn der relevanten Rahmenfrist gemäss Art. 9 Abs. 2 AVIG auf den 1. November 2009 festzusetzen. Für die Beitragszeit sei der Zeitraum vom 1. November 2007 bis 31. Oktober 2009 relevant. Er sei vom 1. März 2003 bis 31. Oktober 2009 ununterbrochen als Chemielehrer angestellt gewesen und habe während dieser Zeit auch ununterbrochen Lohn bezogen. Somit vermöge er für die relevante Rahmenfrist eine Beitragszeit von 24 Monaten vorzuweisen. Gestützt auf Art. 27 Abs. 2 lit. c AVIG habe er daher Anspruch auf 520 Taggelder (Urk. 1 S. 4 Ziff. 2.2).

3.

3.1 Mit Verfügung der Bildungsdirektion des Kantons Zürich vom 4. Februar 2009 löste der Kanton das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer (unverschuldet) per 31. August 2009 auf (Urk. 9/39). Infolge einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in der Zeit vom 1. bis 31. August 2009 (vgl. ärztliches Zeugnis von med. pract. B.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 14. August 2009, Urk. 8/36) verlängerte sich die Anstellung bis Ende Oktober 2009 (Urk. 9/38). Das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer endete daher per Ende Oktober 2009 (ebenso die Angaben des Beschwerdeführers im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 30. Juni 2010, Urk. 9/26 Ziff. 16).

Mit Verfügung der Bildungsdirektion des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2009 (Urk. 8/32) wurde dem Beschwerdeführer eine Abfindung in Höhe von Fr. 68‘202.80 (Urk. 9/34) zugesprochen. Die Abfindung wurde dem Beschwerdeführer auf seinen Wunsch (Urk. 9/34) in Form von acht Monatslöhnen ausgerichtet. Gemäss der Verfügung wurde dabei die bisherige Anstellung befristet für die Zeit vom 1. November 2009 bis 30. Juni 2010 verlängert bei gleichzeitiger Freistellung des Beschwerdeführers. Die gewählte Form der Abfindung in Monatslöhnen ändert nichts daran, dass das Arbeitsverhältnis als Mittelschullehrer per Ende Oktober 2009 endete (vgl. Urk. 9/32 S. 2 zweitletzter Absatz).

3.2 Entgelte des Arbeitgebers bei vollständiger oder teilweiser Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind lediglich dann als massgebender Lohn zu qualifizieren, wenn sie wenigstens mittelbar einen Lohn- oder lohnähnlichen Charakter aufweisen und damit der Abgeltung entsprechender (Ersatz-)Forderungen dienen. Ansprüche, die sich auf solche Entgelte beziehen, stellen Lohnansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG dar. Unter den Begriff der Entschädigungsansprüche bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG fallen Ansprüche gestützt auf Art. 337b und Art. 337c Abs. 1 des Obligationenrechts (OR). Bei ihnen handelt es sich um lohnmässige Entschädigungsansprüche im Sinne eines Schadenersatzes für entgangenen Lohn.

3.3 Anders verhält es sich mit den Entschädigungen nach Art. 336a und 337c Abs. 3 OR, weil sie nicht massgebenden Lohn darstellen (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2. Aufl., S. 2231 Rz. 174). Gemäss Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE; B105) fallen auch Leistungen anderen Ursprungs, d.h. freiwillige Arbeitgeberleistungen wie z.B. Leistungen aus Sozialplänen, Härtefallleistungen, Abfindungen etc. nicht unter den Entschädigungsbegriff von Art. 11 Abs. 3 AVIG. Die dem Beschwerdeführer ausgerichtete Abfindung ist demnach als freiwillige Leistung des Arbeitgebers zu qualifizieren.

3.4 An der Freiwilligkeit der Abfindung im vorliegenden Fall ändert auch der Umstand nichts, dass gemäss § 26 Abs. 1 des Zürcher Personalgesetzes Angestellte mit wenigstens fünf Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Staates und ohne ihr Verschulden aufgelöst wird, Anspruch auf eine Abfindung haben, sofern sie mindestens 35-jährig sind. Die Abfindung will nämlich Staatsangestellten ab einer bestimmten Anzahl von Dienstjahren, die zwar aus objektiv gerechtfertigten Gründen, aber ohne persönliches Verschulden entlassen werden, eine gewisse Überbrückungshilfe und Anerkennung für ihre Diensttreue gewähren und zugleich die sozialen Härten einer Kündigung mildern helfen (Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in Helbling/Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 69). Damit ist sie - im Gegensatz zu den nach den Bestimmungen des Obligationenrechts zu bemessenden Entschädigungen bei missbräuchlichen oder sachlich nicht gerechtfertigten und bei zur Unzeit erfolgten Kündigungen (vgl. § 18 Abs. 3 sowie § 20 Abs. 1 des Personalgesetzes) als eine - hier in Form von Monatslöhnen ausgerichtete - freiwillige Abgangsentschädigung des Staates im Sinne von Art. 11a AVIG zu qualifizieren. Diese deckt ausschliesslich die Folgen der mit der Kündigung verursachten Arbeitslosigkeit ab. Da die ausgerichtete Abfindung in der Höhe von Fr. 68‘202.80 den gesetzlich festgelegten Grenzwert von Fr. 126'000.-- (Art. 3 Abs. 2 AVIG) nicht überschreitet, bleibt sie hinsichtlich des anrechenbaren Arbeitsausfalls unberücksichtigt und bewirkt keinen Aufschub der Leistungsberechtigung.

3.5 Der Beschwerdeführer meldete sich nach Bezug der Abfindung am 29. Juni 2010 beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/27) und beantragte am 30. Juni 2010 per 29. Juni 2010 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/26 Ziff. 2).

Auch wenn bereits per 1. November 2009 ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlag, folgt daraus nicht, dass dem Beschwerdeführer gleichsam rückwirkend und zusätzlich ein Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin zusteht, nachdem er sich erst nach dem Bezug der Abfindung bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet hat.

3.6 Rz B129 KS ALE sieht vor, dass die Zeiten, während denen der Arbeitsausfall wegen berücksichtigter freiwilliger Leistungen nicht anrechenbar ist, als Beitragszeiten gelten. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich bei den freiwilligen Leistungen um massgebenden Lohn nach AHVG handelt (Abs. 1). Die freiwilligen Leistungen, welche nicht zu einem Aufschub des Leistungsanspruchs führen, ergeben keine Beitragszeit (Abs. 2).

Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nach dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 AVIG ist die dem Beschwerdeführer in den Monaten November 2009 bis Juni 2010 ausgerichtete Abfindung nicht als beitragspflichtige Beschäftigung anzusehen, da der Beschwerdeführer in dieser Zeit gerade keiner Beschäftigung nachging.

Gestützt auf Art. 13 Abs. 1 AVIG, Art. 10f AVIV wie auch Rz B129 KS ALE handelt es sich somit bei der von November 2009 bis Juni 2010 ausgerichteten Abfindung nicht um eine beitragspflichtige Beschäftigung. In der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit, welche vom 1. Juli 2008 bis 30. Juni 2010 dauerte, vermag der Beschwerdeführer daher lediglich eine Beitragszeit von 16 Monaten nachzuweisen, womit nach Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG Anspruch auf 260 Taggelder besteht.

3.7 Zusammenfassend erweist sich die Berechnung der Beschwerdegegnerin, wonach mit der Anmeldung des Beschwerdeführers und der vom 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2012 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf 260 Taggelder bestand, als korrekt.

Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demzufolge als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Till Gontersweiler
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).