AL.2012.00008
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Hurst
Gerichtsschreiberin Onyetube
Urteil vom 4. Juni 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1955, war vom 1. Januar 1994 bis 30. September 2011 bei der Y.___ als Betriebsleiter tätig (Urk. 14/48, Urk. 14/6 S. 3), wobei er ab dem 31. Januar 1995 als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war (Urk. 14/31 S. 2). Am 3. Oktober 2011 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Fehraltorf zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 14/49) und stellte am 4. Oktober 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Oktober 2011 (Urk. 14/6).
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb (Urk. 14/27). Dagegen erhob der Versicherte am 8. November 2011 Einsprache (Urk. 14/8), welche die ALK mit Entscheid vom 12. Dezember 2011 abwies (Urk. 2).
2. Hiegegen erhob der Versicherte am 9. Januar 2012 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bestätigung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Mit Eingabe vom 11. Februar 2012 (Urk. 9) reichte der Beschwerdeführer die Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Z.___ vom 7. Februar 2012 ins Recht (Urk. 10). Am 29. Februar 2012 ersuchte die Beschwerdegegnerin um teilweise Gutheissung der Beschwerde (Urk. 13), worauf der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin am 26. April 2012 (Urk. 19) zur Kenntnisnahme zugestellten Stellungnahme vom 24. März 2012 sinngemäss vollumfänglich an seinem Antrag festhielt (Urk. 18).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bun-desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Es handelt sich um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
1.3 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGE 123 V 234) kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person rechtsprechungsgemäss als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie jedoch nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Die Rechtsprechung begründete den Umgehungstatbestand damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).
1.4 Nach der Praxis setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern es soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweisen). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8). Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht verneinte demgemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer noch im Handelsregister eingetragenen Person mit massgeblicher Entscheidungsbefugnis selbst dann, wenn die Gesellschaft stillgelegt ist und sich bereits im Stadium der Liquidation befindet. Auch in einem solchen Fall ist der Anspruch erst dann gegeben, wenn die arbeitgeberähnliche Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist, was anhand von eindeutigen Kriterien wie insbesondere der Löschung der betreffenden Person im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/04, Erw. 3 mit Hinweisen; in Sachen F. vom 10. Februar 2005, C 295/03, Erw. 3.2, und in Sachen L. vom 14. Juli 2004, C 19/04, Erw. 2.2, je mit Hinweisen).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wobei nunmehr unbestritten ist, dass die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers spätestens mit Konkurseröffnung über die Y.___ am 7. Februar 2012 dahin gefallen ist und der Beschwerdeführer daher ab diesem Zeitpunkt unter den Voraussetzungen von Art. 8 AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2 Die Beschwerdegegnerin machte geltend, der Beschwerdeführer habe am 3. Oktober 2011 nach wie vor eine Organstellung in der Y.___ inne gehabt, da sowohl die Y.___ als auch der Beschwerdeführer als deren Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen gewesen seien, weshalb dem Beschwerdeführer von Gesetzes wegen die Kompetenzen und Befugnisse zur massgeblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft zugestanden hätten. Damit habe ein abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauchs bestanden (Urk. 2 S. 2). Daher bestehe ab dem 3. Oktober 2011 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Da gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung die definitive Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen Stellung unter anderem mit der Konkurseröffnung herbeigeführt werde, habe der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Februar 2012, sofern auch die weiteren Voraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllt seien (Urk. 13 S. 2).
2.3 Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, sämtliche Maschinen und Geräte der Y.___ seien zugunsten der Vermieterin sichergestellt und am 30. September 2011 durch den Gemeindeammann A.___ zwangsversteigert sowie die Schlüssel zu den Räumlichkeiten der Vermieterin übergeben worden. Letztere habe den Mietvertrag über die Geschäftsräumlichkeiten per 30. September 2011 gekündigt, und auch die Basler Versicherung AG habe die Geschäfts- und Betriebshaftpflicht-Versicherung per 30. September 2011 aufgehoben. Das Handelsregisteramt habe die Löschung der Y.___ infolge fehlender Geschäftstätigkeit und Aktiven angekündigt. Ihm habe die Y.___ ordnungsgemäss gekündigt. Aus den genannten Gründen sei es nicht möglich, das Unternehmen weiter zu führen. Bis zur Löschung müsse er jedoch aus rechtlichen Gründen mit seinem Namen im Handelsregister eingetragen sein. Eine Reaktivierung komme nicht in Betracht, da sie das gesamte Vermögen in das Unternehmen investiert hätten (Urk. 1 S. 1).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 4. Oktober 2011 trotz per 30. September 2011 erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 14/12) sowie Zwangsversteigerung der Aktiven (Urk. 14/9) und Kündigung der Geschäftsräumlichkeiten (Urk. 14/10) per selbigen Datums immer noch als Verwaltungsratspräsident mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Von Seiten des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 mitgeteilt, dass ein definitiver Verlustschein über die genannte Gesellschaft vorliege, weshalb davon auszugehen sei, dass die Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr aufweise und keine verwertbaren Aktiven mehr habe. Er werde deshalb aufgefordert, innert dreissig Tagen ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der Gesellschaft schriftlich mitzuteilen. Bei ungenutztem Ablauf dieser Frist werde die Gesellschaft nach Ablauf von 30 Tagen seit der letzten Publikation des letzten der drei Rechnungsrufe gelöscht, sofern weder von Gesellschaftern noch von Gläubigern ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht werde (Urk. 3/6). Mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 erklärte sich der Beschwerdeführer mit der schnellstmöglichen Löschung der Gesellschaft einverstanden (Urk. 3/7). Per 7. Februar 2012 erfolgte die Konkurseröffnung über die Gesellschaft (Urk. 10). Bis dato ist weder die Löschung der Gesellschaft noch des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident im Handelsregister aktenkundig.
3.2 Mit Urteil in Sachen H. vom 3. April 2006, C 267/04, erwog das damalige Eid-genössische Versicherungsgericht, dass das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein müsse, damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Dieses Ausscheiden müsse anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lasse. Die Rechtsprechung habe wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden sei. Denn erst mit der Löschung des Eintrages sei das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus der Firma wurde der Konkurs genannt, wobei zu beachten sei, dass auch arbeitgeberähnliche Personen, die als Liquidatoren eingesetzt seien, während der Liquidation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten (Erw. 4.2 mit Hinweisen).
Das höchste Gericht erwog in diesem Entscheid weiter, dass es im Falle einer Einstellung des Konkurses mangels Aktiven in der Regel nichts mehr zu liquidieren gebe. Ausserdem werde in solchen Fällen die Firma von Amtes wegen nach drei Monaten gelöscht (Art. 66 Abs. der Handelsregisterverordnung, HRegV, in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung). Angesichts der von Amtes wegen anstehenden Löschung der Gesellschaft im Handelsregister könne nichts Relevantes mehr geschehen. Insbesondere sei es kaum denkbar, dass der Versicherte sich wieder in seiner GmbH einstellen und ein Einkommen erzielen könne, weshalb kein Missbrauchsrisiko mehr bestehe. Die Rechtsprechung, wonach auf die Löschung des Eintrages der arbeitgeberähnlichen Person abzustellen sei, könne daher nicht analog auf diejenigen Fälle übertragen werden, in welchen der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden sei (Erw. 4.3).
3.3 Diese Überlegungen haben für den vorliegenden Fall analog zu gelten: Ab dem 30. September 2011 verfügte die Y.___ weder über Geschäftsräumlichkeiten noch über die nötigen Aktiven zur Aufrechterhaltung des Betriebes. Gleichzeitig erfolgte die Löschung im Register für mehrwertsteuerpflichtige Personen (Urk. 3/4) sowie die Aufhebung der Geschäfts- und Betriebshaftpflicht-Versicherung (Urk. 3/5). Nachdem ein definitiver Verlustschein vorlag, konnte auch nichts mehr liquidiert werden. In dieser Situation war eine Wiederaufnahme der Tätigkeit des Beschwerdeführers für und mit der Gesellschaft kaum noch denkbar, so dass kein Missbrauchsrisiko mehr angenommen werden musste. Dies umso mehr, als der Handelsregisterführer dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 - also bereits vor Konkurseröffnung - die Löschung der Gesellschaft von Amtes wegen in Aussicht gestellt und darauf hingewiesen hatte, dass diese erfolge, sofern weder der Beschwerdeführer noch sonstige Gesellschafter oder Gläubiger ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Gesellschaft geltend machten. Da der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 mit der baldmöglichsten Löschung der Gesellschaft einverstanden war, kann ihm nicht entgegen gehalten werden, dass er nach wie vor - also auch bis zur Konkurseröffnung vom 7. Februar 2012 und darüber hinaus - im Handelsregister eingetragen ist. Vielmehr ist sein Einverständnis mit der Löschung der Gesellschaft als weiteres Indiz zu werten, dass ab dem 30. September 2011 ein Missbrauchsrisiko überwiegend ausgeschlossen werden kann, womit der Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt seiner Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 3. Oktober 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 ff. AVIG) gegeben sind.
Damit ist die Beschwerde gutzuheissen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2011 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 3. Oktober 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).