AL.2011.00306
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil vom 21. März 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Beschwerdegegnerin den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2011 mit Verfügung vom 20. Oktober 2011 - unter Hinweis auf die Stellung der Versicherten als im Unternehmen des Ehemannes mitarbeitende Ehefrau - verneint (Urk. 9/I/5) und die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/I/4) mit Entscheid vom 2. Dezember 2011 abgewiesen hat (Urk. 2),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 16. Dezember 2011, mit welcher die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 9. Februar 2012 (Urk. 8),
in Erwägung, dass
laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a - d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen, wobei Kurzarbeit unter anderem voraussetzt, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG),
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten ebenfalls keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG),
für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Art. 8 ff. AVIG zwar keine analoge Norm des auf Kurzarbeitsfälle zugeschnittenen Art. 31 Abs. 3 AVIG besteht, welcher die Anspruchsberechtigung von bestimmten Personengruppen verneinen würde, sich daraus indes nach der Rechtsprechung des vormaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute Bundesgericht, I. sozialrechtliche Abteilung) nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten, denn in der Botschaft werde bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein "können" (vgl. BBI 1980 III 591 f.); mit dieser Formulierung werde ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssten, insbesondere verbleibe die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung (BGE 123 V 236 E. 7),
das damalige EVG anhand dieser Kriterien zum Schluss kam, es könne bei Entstehen von Arbeitslosigkeit einer arbeitgeberähnlichen Person dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Mitarbeiters mithin definitiv sei und entsprechendes für den Fall gelte, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre, hingegen eine grundsätzlich andere Situation vorliege, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne,
falls die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen, erhalten werde, ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und die insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch unkontrollierbar sei, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten (BGE 123 V 238 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67, ARV 2000 Nr. 15 S. 72),
Gleiches für den Ehegatten einer arbeitgeberähnlichen Person gilt, falls diese nach dessen Entlassung ihre (arbeitgeberähnliche) Stellung im Betrieb beibehalte, dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen und allenfalls den Ehegatten bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einstellen könne (vgl. Urteile des damaligen EVG C 150/04 vom 7. Dezember 2004 E. 2, C 249/03 vom 23. Februar 2004 E. 2, C 30/03 vom 11. August 2003 E. 2),
in weiterer Erwägung, dass
streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
die Verwaltung der Beschwerdeführerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2011 mit der Begründung absprach, ihr Ehegatte habe als Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma "Restaurant Pizzeria Y.___" eine arbeitgeberähnliche Funktion inne (Urk. 2, Urk. 8, Urk. 9/I/5),
sich die Beschwerdeführerin demgegenüber auf den Standpunkt stellt, sie lebe in Gütertrennung und sei von ihrem Ehemann finanziell unabhängig, weshalb zwischen ihr und einem anderen Mitarbeiter kein Unterschied bestehe (Urk. 1),
die Beschwerdeführerin gemäss Angaben der Arbeitgeberin vom 6. August 2007 bis 30. Juni 2011 im Restaurant Pizzeria Y.___ gearbeitet hat (Urk. 9/II/14, vgl. auch Urk. 9/II/15-18),
der Ehemann der Beschwerdeführerin, Z.___, seit Januar 2007 als einzelzeichnungsberechtigter Inhaber der Einzelfirma "Restaurant Pizzeria Y.___" im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 9/I/2),
er damit die Entscheidungen der Einzelfirma "Restaurant Pizzeria Y.___" bestimmen und dadurch eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat,
demzufolge es ihm, solange er die Geschicke des Betriebs bestimmen kann, nach wie vor möglich wäre, die Beschwerdeführerin wieder einzustellen, um ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu verkürzen,
ob er dies tatsächlich beabsichtigt, insofern keine Rolle spielt, als die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil des damaligen EVG C 210/03 vom 16. Juni 2004 E. 2 mit Hinweis),
der anrechenbare Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen schwer kontrollierbar bleibt, weshalb ihr Gesuch um Arbeitslosentschädigung im Lichte der klaren Rechsprechung eine Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung ist,
hinzuzufügen bleibt, dass der Einfluss des Ehemannes der Beschwerdeführerin auf die Geschicke des Betriebs durch die im Kündigungsschreiben vom 26. Mai 2011 angegebene schlechte wirtschaftliche Lage desselben (Urk. 9/II/16) in rechtlicher Hinsicht nicht geschmälert wird,
die Verwaltung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2011 zu Recht verneint hat,
erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Unia Arbeitslosenkasse
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).