AL.2011.00205

AL.2011.00205

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 31. Januar 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christine Kessi

Holbeinstrasse 34, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse IAW

Lagerhausstrasse 9, 8400 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1970, war vom 1. April 2002 bis zum 31. Dezember 2002 bei der Firma Y.___ als stellvertretender Geschäftsführer angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Januar 2003, Urk. 8/40/1); das Arbeitsverhältnis wurde ihm wegen Betriebsschliessung gekündigt (Kündigungsschreiben vom 25. November 2002, Urk. 8/40/4). In der Folge trat X.___ am 1. April 2003 bei der Z.___ (nachfolgend Z.___) wiederum eine Stelle als stellvertretender Geschäftsführer an (Arbeitsvertrag vom 1. April 2003, Urk. 8/39/6). Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2003 aufgelöst hatte (Kündigungsschreiben vom 13. Juni 2003, Urk. 8/39/5), meldete sich X.___ zur Vermittlung einer Vollzeitstelle und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2003 an (Wiederanmeldebestätigung vom 14. Juli 2003, Urk. 8/37; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 16. Juli 2003, Urk. 8/38). Die Arbeitslosenkasse IAW berechnete aufgrund der Einkünfte, welche die Y.___ und die Z.___ in den Arbeitgeberbescheinigungen deklariert hatten - monatlich Fr. 6‘180.00 (Y.___) beziehungsweise monatlich Fr. 4‘800.00 (Z.___) - einen versicherten Verdienst von Fr. 5‘835.00 (Berechnungsblatt in Urk. 8/39/2). Auf dieser Basis richtete sie dem Versicherten in einer Bezugsrahmenfrist, die vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2005 lief, Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 65‘595.15 aus (vgl. die Taggeldabrechnungen in Urk. 8/29/3-25 und Urk. 8/49, die Aufstellungen in Urk. 8/29/1 und Urk. 8/29/2 sowie die Meldung über die Aussteuerung vom 27. Januar 2005, Urk. 8/33).

1.2 Im Rahmen einer nachträglichen Kontrolle ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Arbeitslosenkasse IAW mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 um Überprüfung des versicherten Verdienstes, welcher der Taggeldausrichtung in der genannten Rahmenfrist zugrunde gelegt worden war (Urk. 8/31/10). Die Arbeitslosenkasse erliess daraufhin am 21. November 2007 zwei Verfügungen, mit denen sie zum einen den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2003 verneinte mit der Begründung, in den beiden massgebenden Arbeitsverhältnissen seien keine Lohnzahlungen nachgewiesen (Verfügung Nr. 441/2007, Urk. 8/27), und den Versicherten zum andern zur Rückerstattung des gesamten ausgerichteten Betrags von Fr. 65‘595.15 verpflichtete (Verfügung Nr. 442/2007, Urk. 8/28; vgl. auch die Rückforderungsberechnung in Urk. 8/29/1-25 und Urk. 8/49). X.___, vertreten durch Rechtsanwältin Christine Kessi, erhob gegen diese Verfügungen mit Eingabe vom 7. Januar 2008 Einsprache mit dem Antrag auf deren Aufhebung (Urk. 8/21).

1.3 Am 11. Februar 2008 erstattete das AWA gegen X.___ Strafanzeige wegen unrechtmässiger Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/31/3). X.___ wurde in der Folge mit Strafbefehl vom 28. Januar 2009 dieses Vergehens schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe und einer Busse bestraft (Urk. 8/31/1). Die Arbeitslosenkasse IAW hatte die Einsprache vom 7. Januar 2008 bis dahin unbearbeitet gelassen (vgl. die Aktennotiz der Kasse vom 24. Juni 2009, Urk. 8/31/6). Mit Verfügung vom 16. Juli 2009 (Nr. 157/2009) berief sie sich auf den Strafbefehl vom 28. Januar 2009 und teilte dem Versicherten mit, dass die Verfügung Nr. 442/2007 vom 21. November 2007 wiedererwägungsweise aufgehoben und er erneut zur Rückerstattung des Betrags von Fr. 65‘595.15 verpflichtet werde (Urk. 8/5). Der Versicherte liess durch Rechtsanwältin Christine Kessi mit Eingabe vom 19. August 2009 wiederum Einsprache erheben und die Aufhebung der Verfügung vom 16. Juli 2009 beantragen (Urk. 8/14). Die Kasse zog Auszüge aus dem individuellen Konto des Versicherten bei (Urk. 8/15) und forderte ihn schliesslich nach einem längeren Unterbruch mit Schreiben vom 8. Juli 2011 dazu auf, Belege für den Lohnfluss im Rahmen der Anstellungen bei der Y.___ und bei der Z.___ beizubringen (Urk. 8/4; vgl. bereits die Korrespondenz mit dem AWA vom Herbst 2009, Urk. 8/11 und Urk. 8/12). Mit Entscheid vom 10. August 2011 wies die Arbeitslosenkasse IAW die Einsprache ab (Urk. 2 = Urk. 8/1).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 10. August 2011 liess X.___ durch Rechtsanwältin Christine Kessi mit Eingabe vom 9. September 2011 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, der Entscheid sei insoweit aufzuheben, als die Rückforderung den Betrag von Fr. 16‘708.00 übersteige (Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse IAW schloss in der Beschwerdeantwort vom 21. September 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Stellungnahme zu den eingereichten Unterlagen der Kasse (Urk. 8/1-49) vom 7. Dezember 2011 liess der Versicherte an seinem Antrag festhalten (Urk. 14) und die Akten zum Strafverfahren einreichen (Urk. 15/1-6). Die Kasse verzichtete mit Eingabe vom 10. Januar 2012 darauf, sich zu diesen Akten zu äussern (Urk. 18), was dem Versicherten am 11. Januar 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 19).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

1.2 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG in der bis Ende Juni 2003 in Kraft gewesenen Fassung hatte die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte. Ferner schrieb Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG in der bis Ende Juni 2003 in Kraft gewesenen Fassung vor, dass eine versicherte Person, die innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos wurde, eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen musste. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG in der ab Anfang Juli 2003 gültigen Fassung beträgt die Rahmenfrist für die Beitragszeit generell zwölf Monate.

Grundsätzlich ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestdauer, wogegen die tatsächliche Lohnzahlung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keine selbständige Anspruchsvoraussetzung ist. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit, so ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit selbst dann nicht gegeben, wenn als Lohn bezeichnete Zahlungen geflossen sind. Lohnzahlungen sind somit nur als erhebliches Indiz für den Beweis der tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit zu betrachten (BGE 131 V 444 E. 3.1, E. 3.2.2 und E. 3.3).

1.3 Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst.

Gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs-zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Als Bemessungszeitraum galt nach Art. 37 Abs. 1 AVIV in der bis Ende Juni 2003 in Kraft gewesenen Fassung grundsätzlich der erste Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist, wobei nach Art. 37 Abs. 2 und 3 AVIV in jener Fassung bei grösseren Schwankungen auf den Durchschnittslohn der letzten sechs oder maximal der letzten zwölf Monate abzustellen war. Nach Art. 37 Abs. 2 und 3 AVIV in der ab Anfang Juli 2003 geltenden Fassung ist der Durchschnittslohn der letzten sechs oder der letzten zwölf Monate massgebend, je nach dem, welcher Betrag höher ist.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Eine Abweichung von dieser Regelung rechtfertigt sich rechtsprechungsgemäss nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 131 V 444 E. 3.2.3, 128 V 189 E. 3a/aa, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 10. April 2012, E. 3.1 mit Hinweisen).

1.4

1.4.1 Versicherungsleistungen, auf die der Empfänger oder die Empfängerin keinen Anspruch hatte und die demgemäss zu Unrecht bezogen worden sind, sind nach dem allgemeinen Grundsatz in Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und den spezifischen arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rückerstattungsnormen in Art. 95 Abs. 1bis und Abs. 1ter AVIG zurückzuerstatten.

Leistungen, die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind, sowie auch formlos verfügte Leistungen dürfen nach der Recht-sprechung des Bundesgerichts, die nach dem Inkrafttreten des ATSG weiterhin Gültigkeit hat (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, N 3 ff. zu Art. 25 ATSG), allerdings nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt sind.

Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Ein-spracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent-deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Ferner bestimmt Art. 53 Abs. 2 ATSG, dass der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide zurückkommen kann, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erhebli-cher Bedeutung ist. Dies gilt auch für Entscheide, die formlos getroffen und innert einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist nicht beanstandet worden waren (BGE 129 V 110 E. 1.2.2 mit Hinweisen; Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, N 10 und N 28 zu Art. 53 ATSG).

1.4.2 Nach Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Satz 1); wird der Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese längere Frist massgebend (Satz 2). Diese Regelung entspricht der früheren Regelung in Art. 95 Abs. 4 AVIG, in Kraft gewesen bis Ende 2002 (vgl. BGE 130 V 318). Die unter der Herrschaft des früheren Rechts begründete Rechtsprechung dazu gilt daher sinngemäss weiter (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_719/2009 vom 10. Februar 2010, E. 2).

Bei den Fristen in Art. 25 Abs. 2 ATSG handelt es sich nach feststehender Rechtsprechung entgegen deren Bezeichnung nicht um Verjährungs-, sondern um Verwirkungsfristen (vgl. BGE 124 V 380 E. 1 mit Hinweisen). Die einjährige, relative Verwirkungsfrist beginnt dabei in jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt haben konnte, wobei das erstmalige unrichtige Handeln in der Regel nicht fristauslösend ist, sondern erst derjenige Tag massgebend ist, an dem sich die Verwaltung später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle - unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (BGE 122 V 270 E. 5 mit Hinweisen).

2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 65‘595.15, welche die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer innert der Rahmenfrist vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2005 ausgerichtet hatte.

Die Beschwerdegegnerin hatte den Anspruch des Beschwerdeführers auf diesen Entschädigungsbetrag zunächst mit den Abrechnungen der Jahre 2003 bis 2005 (formlos) bejaht (vgl. Urk. 8/29/1-25 und Urk. 8/49). In der Folge war sie mit den formellen Verfügungen vom 21. November 2007 auf diesen Entscheid zurückgekommen und hatte die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung geltend gemacht (Urk. 8/27 und Urk. 8/28). Die Einsprache vom 7. Januar 2008 (Urk. 8/21) blieb dann bis zum Vorliegen des Strafbefehls vom 28. Januar 2009 (Urk. 8/31/1) unbearbeitet. Die Kasse erliess danach aber nicht - wie im Gesetz vorgeschrieben (Art. 52 Abs. 2 ATSG) - einen Einspracheentscheid, sondern die neue Verfügung vom 16. Juli 2009, mit der sie die Rückforderungsverfügung vom 21. November 2007 zwar aufhob, jedoch nochmals gleich über die Rückforderung entschied (Urk. 8/5). Dieses Vorgehen steht nicht im Einklang mit dem Verfahren nach Art. 52 ATSG. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin in die neue Rückforderungsverfügung als weiteres Argument den unterdessen ergangenen Strafbefehl einbezog. Denn nach der Rechtsprechung ist es nicht zulässig, ein Einspracheverfahren so zu beenden, dass die angefochtene Verfügung zwecks Durchführung weiterer Abklärungen und anschliessenden Erlasses einer neuen Verfügung aufgehoben wird. Vielmehr sind die weiteren Abklärungen in das Einspracheverfahren und den dieses beendenden Einspracheentscheid zu integrieren (BGE 131 V 407). Die Beschwerdegegnerin hat jedoch im Ergebnis mit der unrichtigen Verfahrensführung keine Rechte des Beschwerdeführers verletzt, sondern die Dazwischenschaltung der Verfügung vom 16. Juli 2009 hat lediglich bewirkt, dass der Beschwerdeführer in Form der zweiten Einsprache vom 19. August 2009 (Urk. 8/14) zum neu hinzugetretenen Argument des Strafbefehls noch Stellung nehmen konnte. Es besteht daher kein Anlass, den angefochtenen Einspracheentscheid vom 10. August 2011 aus formellen Gründen aufzuheben.

3. Gegenstand der Verfügungen vom 21. November 2007 waren sowohl der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung als solcher (Verfügung Nr. 441/2007, Urk. 8/27) als auch die Rückforderung der ausgerichteten Entschädigung (Verfügung Nr. 442/2007, Urk. 8/28). Demgegenüber wurde mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 10. August 2011 wie auch mit der an sich überflüssigen Verfügung vom 16. Juli 2009 (Urk. 8/5) explizit nur über die Rückforderung befunden. Die Verneinung des Anspruchs an sich kann allerdings nur insoweit Konsequenzen haben, als gestützt darauf eine Rückforderung stattfinden kann. Die Frage des Anspruchs geht insofern in derjenigen der Rückforderung auf, wobei die Rückforderung aufgrund der vorstehenden rechtlichen Erwägungen nur bei Vorhandensein der Voraussetzungen für die prozessuale Revision - neue Tatsachen - oder für die Wiedererwägung - zweifellose Unrichtigkeit - statthaft ist.

4.

4.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte in der Verfügung vom 21. November 2007 (Nr. 441/2007, Urk. 8/27) den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2003 mangels Erfüllung der Beitragszeit und bestätigte diese Auffassung in der Verfügung vom 16. Juli 2009 (Urk. 8/5) und im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2).

4.2 Die erforderliche Beitragszeit für einen Anspruch ab dem 1. Juli 2003 beläuft sich gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG in der ab Anfang Juli 2003 gültigen Fassung auf zwölf Monate. Für den Beschwerdeführer galt überdies bereits vorher eine zwölfmonatige Beitragszeit. Denn ihm war gemäss den eingereichten Unterlagen (Übersicht vom 9. Juli 2003, Beiblatt zu Urk. 8/38, und Deckblatt des Bezügerdossiers, Urk. 8/30) bereits eine Bezugsrahmenfrist vom 16. November 1999 bis zum 15. November 2001 gelaufen. Er befand sich daher in der Zeit bis zum 15. November 2004 noch in der dreijährigen Zeitspanne im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG in der bis Ende Juni 2003 in Kraft gewesenen Fassung, innert der nicht eine sechs-, sondern eine zwölfmonatige Rahmenfrist erforderlich war.

Die Beschwerdegegnerin ging daher zutreffend davon aus, dass der Beschwerdeführer in der Beitragsrahmenfrist, die sich vom 1. Juli 2001 bis zum 30. Juni 2003 erstreckte, während zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben musste.

4.3 Eine solche zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung hielt die Beschwerdegegnerin deshalb nicht für ausgewiesen, weil sie namentlich in Bezug auf die Anstellung bei der Y.___ vom 1. April bis zum 31. Dezember 2002 die Lohnzahlungen nicht als belegt erachtete (Urk. 8/27 S. 3, Urk. 2).

Der Beschwerdeführer liess einräumen, dass in seinem individuellen Konto vorerst keine Lohnzahlungen der Y.___ eingetragen gewesen seien (vgl. Urk. 8/15), machte jedoch geltend, dass die Firma von der Ausgleichskasse zur Bezahlung ausstehender Lohnbeiträge gemahnt worden sei (vgl. Urk. 8/26) und ihm die Beiträge nachträglich gutgeschrieben worden seien (vgl. den Auszug aus dem individuellen Konto vom 25. März 2008, Urk. 3/6) und dass er von der Y.___ zwar nicht einen Monatslohn von Fr. 6‘180.00 erhalten habe, aber immerhin einen Jahreslohn in der Höhe von Fr. 37‘800.00, wie er im Lohnausweis 2002 (vgl. Urk. 8/31/12) auch bescheinigt worden sei, weshalb ihm im Strafbefehl vom 28. Januar 2009 (Urk. 8/31/1) denn auch nur im Umfang von Fr. 16‘708.00 unrechtmässige Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung vorgeworfen worden sei (Urk. 8/21, Urk. 8/14, Urk. 1 S. 4 f., Urk. 14 S. 3 f.). In Bezug auf die dreimonatige Anstellung bei der Z.___ von April bis Juni 2003 sodann berief sich der Beschwerdeführer (Urk. 8/21 S. 3, Urk. 1 S. 5, Urk. 14 S. 3) neben dem Lohnausweis 2003 (vgl. Urk. 8/31/11) auf die Eintragung im individuellen Konto (vgl. Urk. 3/6 und Urk. 8/15) und auf quittierte Lohnabrechnungen für diese Monate mit dem jeweiligen Vermerk „Betrag Bar erhalten“ (vgl. Urk. 8/39/3-4).

Angesichts der genannten vorhandenen Belege und auch der Aussagen der im Strafverfahren einvernommenen Personen (vgl. Urk. 15/1-6) ist eine gänzlich fehlende Ausrichtung von Zahlungen in den beiden Anstellungsverhältnissen bei der Y.___ und bei der Z.___ zumindest nicht so offensichtlich, dass diese Anstellungsverhältnisse allein aus diesem Grund nicht als beitragspflichtige Beschäftigungen zu qualifizieren wären und eine Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung unter dem Titel der Wiedererwägung gerechtfertigt wäre. Insoweit ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen.

4.4

4.4.1 Hingegen kann die dreimonatige Anstellung bei der Z.___ aus den nachfolgenden Gründen offenkundig nicht als Beitragszeit berücksichtigt werden.

4.4.2 Der Beschwerdeführer hatte sich nach der Beendigung der Anstellung bei der Y.___ zunächst offenbar bereits im Januar 2003 bei der Arbeitslosenversicherung gemeldet. Dies ist der Übersicht vom 9. Juli 2003 über die Rahmenfristen des Beschwerdeführers zu entnehmen, wo eine Bezugsrahmenfrist vom 8. Januar 2003 bis zum 7. Januar 2005 eingetragen ist (Beiblatt zu Urk. 8/38), und zudem auch daraus zu schliessen, dass die Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ bereits vom 15. Januar 2003 datiert (Urk. 8/40/1). Dass dem Beschwerdeführer entgegen der ursprünglichen Vormerknahme dann doch keine Bezugsrahmenfrist ab dem 8. Januar 2003 eröffnet wurde, musste damit zusammengehangen haben, dass er in der zugehörigen Beitragsrahmenfrist vom 8. Januar 2001 bis zum 7. Januar 2003 als Beitragszeit lediglich die neunmonatige Anstellung bei der Y.___ verzeichnen konnte; im Auszug aus dem individuellen Konto vom 25. März 2008 (Urk. 3/6) sind für die Jahre 2000 und 2001 keine Arbeitseinkünfte eingetragen. Bei der Anmeldung vom Januar 2003 fehlte dem Beschwerdeführer somit für die Erreichung der für ihn erforderlichen zwölfmonatigen Beitragszeit noch eine dreimonatige beitragspflichtige Beschäftigung, was ihm damals bewusst geworden sein muss. Unter diesen Umständen ist die genau dreimonatige Anstellungsdauer bei der Z.___ ein erstes Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer dieses Anstellungsverhältnis von Anfang an mit dem einzigen Zweck eingegangen war, die für den Arbeitslosenentschädigungsbezug erforderliche zwölfmonatige Beitragsdauer zu erreichen.

4.4.3 Dieses Indiz wird erhärtet durch Angaben zu den Umständen der Anstellung bei der Z.___. So war der Beschwerdeführer gemäss dem Handelsregisterauszug vom 16. Juli 2003, den er zusammen mit der Arbeitgeberbescheinigung der Z.___ (Urk. 8/39/1) eingereicht hatte (Urk. 8/39/7), an dieser Gesellschaft seit ihrer Gründung vom Juli 2002 mit einer Stammeinlage von Fr. 1‘000.00 beteiligt und fungierte ferner neben dem Gesellschafter und Geschäftsführer A.___ als einziger weiterer Gesellschafter, wenn auch ohne Zeichnungsberechtigung. Sodann wurde A.___ anlässlich der Strafuntersuchung, die zum Strafbefehl vom 28. Januar 2009 führte, am 14. August 2008 als Auskunftsperson einvernommen (Protokoll in Urk. 15/2). Auf die Frage nach den Tätigkeiten des Beschwerdeführers, dessen Stellung gemäss der Arbeitgeberbescheinigung diejenige eines stellvertretenden Geschäftsführers war (Urk. 8/39/1 S. 1), nannte A.___ neben der gelegentlichen Hilfe beim Bringen von Zigarettenautomaten namentlich die Unterstützung bei Büroarbeiten und deren Organisation, da er selber damals noch nichts davon verstanden habe (Urk. 15/2 S. 4). Die Anstellung des Beschwerdeführer erfolgte jedoch erst ein Jahr nach der Gesellschaftsgründung, und A.___ gab zum Hintergrund, vor dem es zu dieser Anstellung gekommen war, nicht etwa an, er habe eine Einführung in die Büroarbeit benötigt, sondern führte vielmehr aus, der Beschwerdeführer habe ihn gefragt, ob er bei ihm arbeiten könne, da er finanzielle Schwierigkeiten habe (Urk. 15/2 S. 4). Von mangelnder Kohärenz sind auch die Angaben zur Beendigung der Anstellung. Zunächst brachte A.___ vor, sich an den Grund der Auflösung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr zu erinnern und nicht mehr zu wissen, von wem die Kündigung ausgegangen sei (Urk. 15/2 S. 4). Erst auf Vorhalt des Kündigungsschreibens vom 13. Juni 2003, in dem wirtschaftliche Gründe aufgeführt sind (Urk. 8/39/5), legte er dar, sie hätten damals finanzielle Schwierigkeiten gehabt, soweit er sich erinnern könne, und er glaube, im selben Zeitraum habe noch einem weiteren Mitarbeiter gekündigt werden müssen (Urk. 15/2 S. 4). Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer neben A.___ auch Gesellschafter war, ist dieser Mangel an Erinnerungsvermögen in Bezug auf die Auflösung des Anstellungsvertrags nicht glaubhaft, auch wenn die Befragung erst fünf Jahre nach den entsprechenden Ereignissen stattfand.

4.4.4 Bei dieser Aussagendokumentation ist sehr fraglich, ob der Beschwerdeführer bei der Z.___ tatsächlich eine Arbeitstätigkeit im Sinne der vorstehend dargelegten Rechtsprechung (E. 1.2) ausgeübt hat. Selbst wenn dies (teilweise) der Fall gewesen wäre, so ist angesichts der dargelegten Akten- und Rechtslage der Zweck der Erreichung der zwölfmonatigen Beitragszeit der weitaus naheliegendste Grund für die genau dreimonatige Anstellung und somit offenkundig. Eine Anstellung im Hinblick auf einen bereits vorhergesehenen Eintritt des Versicherungsfalles der Arbeitslosigkeit erscheint indessen als rechtsmissbräuchlich, da die Arbeitslosenversicherung nur Risiken abdeckt, deren Eintritt möglich, aber ungewiss ist. Dies hat zur Folge, dass die Anstellung bei der Z.___ als beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG ungeachtet des allfälligen Lohnbezugs ausser Betracht fällt, und zwar selbst dann, wenn der Beschwerdeführer bei der Z.___ Arbeiten verrichtet hat. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer im Strafbefehl vom 28. Januar 2009 nur im Umfang von - immerhin mindestens - Fr. 16‘708.00 unrechtmässige Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung vorgeworfen worden war, ändert daran nichts, da ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im dargelegten Sinn nicht gleichzusetzen ist mit dem strafrechtlich relevanten Vorsatz.

4.5 Damit hat der Beschwerdeführer die erforderliche zwölfmonatige Beitragszeit für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2003 offensichtlich nicht erfüllt, und die Ausrichtung dieser Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 65‘595.15 ist als zweifellos unrichtig im Sinne der entsprechenden Wiedererwägungsvoraussetzung zu beurteilen. Die erhebliche Bedeutung der Berichtigung als weitere Voraussetzung ist angesichts der Höhe des Betrags ebenfalls erfüllt. Die Rückforderung des Gesamtbetrages erweist sich damit als rechtens.

Die Verwirkungsfristen nach Art. 25 Abs. 2 ATSG sind sodann eingehalten. Die Beschwerdegegnerin hatte mit dem Schreiben des AWA vom 22. Oktober 2007 (Urk. 8/31/10) Kenntnis vom möglichen Rückforderungstatbestand erhalten, sodass mit dem Erlass der Verfügung vom 21. November 2007 die einjährige, relative Verwirkungsfrist ohne Weiteres gewahrt ist. Die fünfjährige, absolute Verwirkungsfrist ist ebenfalls gewahrt, da die zurückgeforderten Beträge ab Juli 2003 ausgerichtet worden sind. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Verwirkungsfristen nach Art. 25 Abs. 2 ATSG rechtsprechungsgemäss lediglich die Festsetzung der Rückforderung, nicht aber deren Vollstreckung betreffen. Wurde somit die Rückforderung einmal frist- und formgerecht geltend gemacht, ist die Frist zu ihrer Festsetzung nach der Rechtsprechung ein für allemal gewahrt, und zwar selbst dann, wenn die entsprechende Verfügung nachträglich aufgehoben und durch eine inhaltlich berichtigte neue ersetzt werden muss (Urteil des Bundesgerichts C 54/06 vom 12. September 2006, E. 4.1 mit Hinweisen).

4.6 Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Christine Kessi
  

•  Arbeitslosenkasse IAW
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).