AL.2011.00201
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtsschreiberin Sager
Urteil vom 29. Juni 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___ arbeitet seit dem 1. Dezember 2009 mit unbefristetem und bislang ungekündigtem Arbeitsvertrag im Stundenlohn als Hochbauzeichnerin und technische Mitarbeiterin für die Y.___ (Urk. 6/40-41).
1.2 Am 18. März 2011 meldete sich die Versicherte als teilweise arbeitslos zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/59) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2011 (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 23. Mai 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) mangels eines anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/29). Daran hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 15. August 2011 fest (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 15. August 2011 erhob die Versicherte am 9. September 2011 Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 1. April 2011 (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 wurde der Versicherten eine Kopie der Beschwerdeantwort zugestellt (Urk. 8). Nach Eingang der Eingabe der Versicherten vom 6. November 2011 (Urk. 9) und der Stellungnahme der Arbeitslosenkasse vom 11. November 2011 (Urk. 12) wurde der Versicherten am 17. November 2011 eine Kopie der Stellungnahme der Arbeitslosenkasse zugestellt (Urk. 13). Daraufhin tätigte die Versicherte eine weitere Eingabe vom 2. Dezember 2011 (Urk. 14-15), welche der Arbeitslosenkasse mit Übermittlungszettel vom 14. Dezember 2011 ebenfalls zugestellt wurde (Urk. 16).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
1.2 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG ist für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung weiter vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, wobei der Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht.
1.3 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Die normale Arbeitszeit bemisst sich hingegen nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht. Wenn die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen wird, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 59 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweis; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 114/02 vom 20. August 2002).
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war und in diesem Fall die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist, wobei der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein kann, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken und umso länger sein muss, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 59 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 114/02 vom 20. August 2002).
Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen (Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung, KS-ALE, Rz B96). Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Es kann dann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, wenn die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (KS-ALE, Rz B97).
2.
2.1 Im Arbeitsvertrag vom 1. Dezember 2009 war eine Anstellung im Umfang von "ca. 70 - 100 %" bei 42,5 Normalarbeitsstunden pro Woche vorgesehen worden. Der Bruttostundenlohn betrug Fr. 30.-- inklusive Anteil Ferien und 13. Monatslohn (Urk. 6/40). Zwischen Dezember 2010 und März 2011 betrug das effektive Arbeitspensum der Versicherten jedoch nur noch durchschnittlich 104,4 Stunden (= [119,09 Stunden + 99,42 Stunden + 85 Stunden + 114,25 Stunden] : 4) pro Monat oder rund 57 % der auf der normalen wöchentlichen Arbeitszeit von 42,5 Stunden (Urk. 1, Urk. 6/28, Urk. 6/42-47) basierenden monatlichen Arbeitszeit von 184,45 Stunden (= 42,5 Stunden x 4,34).
2.2 Die Arbeitslosenkasse begründete die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder ab dem 18. März 2011 damit, dass im Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Y.___ eine unbefristete Beschäftigung mit einem Arbeitspensum von circa 70 bis 100 % vereinbart worden sei und aus den Lohnabrechnungen ersichtlich werde, dass die Versicherte jeweils in unterschiedlichem Umfang beschäftigt gewesen sei. Es könne dabei offen bleiben, ob das "Circa-Pensum" ein Minimalpensum darstelle. Denn die Versicherte müsste ihr Begehren, im Umfang von circa 70 % zu arbeiten, gegenüber der Arbeitgeberin und nicht gegenüber der Arbeitslosenkasse geltend machen. Es liege folglich im Bereich von über circa 70 % ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vor. Nur aufgrund des Umstandes, dass sie nicht das gewünschte Arbeitspensum ausüben könne, erleide sie keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall. Denn ohne Vereinbarung einer höheren Normalarbeitszeit trage sie das Risiko, in gewissen Zeiten nicht mehr als circa 70 % arbeiten zu können, grundsätzlich selbst. Es habe schliesslich keine regelmässige Arbeitszeit beziehungsweise Normalarbeitszeit eruiert werden können, womit sie auch aus diesem Grund keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Auch wenn die Versicherte im August 2010 tatsächlich Ferien bezogen habe, ändere dies nichts an der Tatsache, dass keine Normalarbeitszeit ermittelt werden könne. Denn dies werde bereits dadurch verunmöglicht, dass in einem einzigen Monat die höchstens zulässige Abweichung überschritten worden sei (Urk. 2, Urk. 5, Urk. 12).
2.3 Dagegen macht die Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend, sie habe in der Zeitspanne vom 1. Dezember 2009 bis 1. Dezember 2010 unter Berücksichtigung der Ferien durchgehend mindestens 100 % gearbeitet. Ab 1. Dezember 2010 sei die Reduktion des Beschäftigungsgrades dauerhaft aus wirtschaftlichen Gründen auf maximal 60 % erfolgt. Es könne eine einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung generierende Normalarbeitszeit eruiert werden, denn im August 2010 habe sie Ferien bezogen, weshalb es in jenem Monat zu der mehr als 20%igen Abweichung gegenüber der normalen Arbeitszeit gekommen sei (Urk. 1, Urk. 9, Urk. 14).
3.
3.1 Die Arbeitslosenkasse verglich zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle der Beschwerdeführerin eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, die in den zwölf Monaten vom 1. Dezember 2009 bis 1. Dezember 2010 geleisteten Arbeitseinsätze anhand der in diesen Monaten effektiv bezogenen Löhne (Urk. 6/31-32). Die durchschnittliche Arbeitszeit der Beschwerdeführerin betrug im Zeitraum vom 1. Dezember 2009 bis zum 30. November 2010 gemäss den Lohn- und Stundenabrechnungen 170,6 Stunden pro Monat, dies bei einem Total von 2047,21 Stunden pro Jahr (vgl. Urk. 6/18-19). Mit Ausnahme eines Monats bewegte sich die Abweichung innerhalb der Bandbreite von 20 % zwischen - 18,8 und + 17,1 %. Im August 2010 ergibt sich indessen bei einer geleisteten Arbeitszeit von 134,36 Stunden (Urk. 6/16) im Vergleich mit der durchschnittlichen Arbeitszeit von 170,6 Stunden eine Abweichung von - 21,25 %.
3.2 Aufgrund des im Arbeitsvertrag vorgesehenen Beschäftigungsgrades von zirka 70 % bis 100 % ist davon auszugehen, dass es sich bei der über den Mindestbeschäftigungsgrad von zirka 70 % hinausgehenden Arbeit um Arbeit auf Abruf handelt. Wäre die Beschwerdeführerin mit der Herabsetzung des Mindestarbeitspensums nicht einverstanden gewesen, hätte sie grundsätzlich den Arbeitgeber für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist von zwei Monaten (Art. 335c Abs. 1 des Obligationenerechts, OR) in Verzug setzen und den Ausfall des einem 70%igen Arbeitspensum entsprechenden Lohnes beziehungsweise - bei vorher regelmässiger Abrufstätigkeit - den Ausfall des früheren Durchschnittslohnes in einem arbeitsrechtlichen Verfahren einklagen können (vgl. Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung, KS-ALE, Rz B98). Insofern liegt kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor (Art. 11 Abs. 3 AVIG).
3.3 In der Beschwerde wird vorgebracht, der Beschäftigungsgrad sei im Dezember 2010 dauerhaft reduziert worden, denn es sei offenkundig gewesen, dass der Beschäftigungsumfang dauerhaft reduziert werde (Urk. 1). Darin allein kann jedoch keine Änderungskündigung erblickt werden, die per Ende Februar 2011 zur Auflösung des Arbeitsvertrages mit dem darin vereinbarten Mindestpensum von 70 % hätte führen können. Dies umso weniger, als die Beschwerdeführerin in der Anmeldung wie auch in der Einsprache zunächst angegeben hatte, im Dezember 2010 sowie im Januar und Februar 2011 habe es Betriebsferien von total 20 Arbeitstagen gegeben und das Arbeitspensum sei erst im März reduziert worden (Urk. 6/1, 6/28). Aufgrund dieser sogenannten Aussagen der ersten Stunde, die - im Gegensatz zu den Vorbringen in der Beschwerde - unbeeinflusst von nachträglichen bewussten oder unbewussten Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art erfolgten (BGE 121 V 45 E. 1a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis), ist davon auszugehen, dass erst im März 2011 eine Änderungskündigung ausgesprochen und diese per 1. Juni 2011 wirksam wurde. Erst ab Juni 2011 stellt sich somit die Frage nach einem anrechenbaren Arbeitsausfall beziehungsweise ob der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war und die vor der rechtsgültigen Pensumsreduktion effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten war. Entsprechend ist für die Ermittlung der Normalarbeitszeit der letzten 12 Monate der Zeitraum Juni 2010 bis Mai 2011 massgebend. Aus den diesbezüglichen Lohn- und Stundenabrechnungen (Urk. 6/13-25) ergeben sich gemäss nachfolgender Aufstellung eine durchschnittliche Arbeitszeit von 138,78 Arbeitsstunden pro Monat und die folgenden Abweichungen:
Bei diesen zahlreichen, 20 % übersteigenden Abweichungen kann nicht von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden.
3.4 Es fragt sich jedoch, ob bei der Ermittlung der monatlichen Arbeitszeit der laut Arbeitsvertrag und Lohnabrechnungen lohnmässig abgegoltene Ferienspruch unberücksichtigt bleiben kann, wie dies die Beschwerdegegnerin geltend macht. Denn die bei unregelmässiger Beschäftigung zulässige Abgeltung des Ferienlohnes in Form eines als solchen ausgewiesenen Lohnzuschlags entbindet den Arbeitgeber nicht von der Pflicht, Ferien festzusetzen und tatsächlich zu gewähren (vgl. Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Basel 2005, S. 187 f.). Auch ist zu bedenken, dass gerade bei einem eher hohen Arbeitspensum der mit den Ferien verfolgte Erholungszweck (vgl. BGE 130 V 492 E. 4.4) nicht gewährleistet wäre, wenn die Ferien im Rahmen der anfallenden Arbeitszeit nur tage- oder stundenweise bezogen werden könnten, zumal laut Art. 329c Abs. 1 Satz des Obligationenrechts (OR) mindestens zwei Ferienwochen zusammenhängend zu gewähren sind.
Die Frage, ob bei einem Abrufsarbeitsverhältnis mit Abgeltung des Ferienlohnes durch Lohnzuschlag bei der Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit der tatsächliche Ferienbezug mitzuberücksichtigen ist, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Denn selbst wenn man die nachträglich von der Beschwerdeführerin angeführten 5 zusammenhängenden freien Tage des Monats August 2010, die in dem von ihr beigebrachten Auszug aus dem Stundenarchiv nur mit dem Vermerk frei versehen und somit gar nicht als vom Arbeitgeber im Sinne von Art. 329c Abs. 2 OR angeordnete Ferien ausgewiesen sind, ebenso wie die 20 Tage Betriebsferien zwischen Dezember 2010 und Februar 2011 berücksichtigen würde, so ergäben sich bei einer auf den effektiv erbrachten Arbeitsstunden beruhenden durchschnittlichen Arbeitszeit von 6,4 Stunden pro Tag (= 138,78 : 21,7) ein monatlicher Durchschnittswert von 152,2 Stunden pro Monat und die folgenden Abweichungen:
Auch die Berücksichtigung der tatsächlich bezogenen Ferien bei der Berechnung der durchschnittlichen Arbeitszeit führt somit nicht zu einer Normalarbeitszeit.
Im Übrigen würde sich eine solche auch nicht ergeben, wenn man entsprechend dem Vorgehen der Arbeitslosenkasse bereits ab Dezember 2010 von einem reduzierten Beschäftigungsgrad ausgehen, als letzte 12 Monate des Arbeitsverhältnisses die Zeit von Dezember 2009 bis November 2010 berücksichtigen und ausschliesslich, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, für August 2010 eine zusätzliche, 39,3 Stunden (= 2'047,21 : 12 : 21,7 x 5) umfassende Ferienwoche berücksichtigen würde. Dadurch würde sich die Arbeitszeit im August 2010 auf 173,66 Stunden, das Jahrestotal auf 2'086,51 Stunden und die monatliche durchschnittliche Arbeitszeit auf 173,87 Stunden (= 2'086,51 : 12) erhöhen. Von diesem Durchschnitt weicht die nunmehr erhöhte Stundenzahl des Monats August 2010 zwar nur noch geringfügig ab. Jedoch führen die geringen Stundenzahlen von Dezember 2009 und Mai 2010 mit lediglich 138,75 und 138,53 zu Abweichungen von knapp über 20 %, nämlich von - 20,19 % und - 20,32 %.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch unter Berücksichtigung der geltend gemachten Ferienwoche bei keiner der in Betracht fallenden Berechnungen der durchschnittlichen Arbeitszeit eine Normalarbeitszeit resultiert. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).