AL.2011.00125

AL.2011.00125

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiberin Onyetube

Urteil vom 1. Februar 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1950 geborene X.___ war von 1992 bis zur Kündigung seitens des Arbeitgebers per Ende Februar 2009 als Speditionsmitarbeiter bei der Y.___ in einem 100%-Pensum angestellt (Urk. 8/133, Urk. 8/135, Urk. 8/136). Seit März 2009 steht der Versicherte mit demselben Arbeitgeber in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit monatlich schwankenden Arbeitseinsätzen. Nachdem sich der Versicherte am 23. Februar 2009 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich Eggbühlstrasse (RAV) zur Arbeitsvermittlung gemeldet hatte (Urk. 8/115) und eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2. März 2009 bis 1. März 2011 eröffnet worden war (Urk. 8/131-132), stellte er am 14. Februar 2011 bei der Unia Arbeitslosenkasse erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab März 2011 (Urk. 8/110-113). Mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalles verneinte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 31. März 2011 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. März 2011 (Urk. 8/4). Die vom Versicherten am 18. April 2011 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/5) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 20. Mai 2011 ab (Urk. 2).

2. Dagegen erhob X.___ am 30. Mai 2011 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab 2. März 2011 eine Folgerahmenfrist zu eröffnen bzw. Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Juli 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.

1.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweis).

1.3 Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, S. 45 Rz 105 und S. 49 Rz 116 und 117). In dem in ARV 2002 Nr. 12 S. 106 und im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, C 9/01 vom 9. Oktober 2001, E. 1 b/bb, erwähnten, nicht publizierten Urteil des EVG C 50/77 vom 17. Januar 1978, war eine bedarfsorientierte Aushilfstätigkeit zu beurteilen, welche über vier Jahre ausgeübt wurde. Die Schwankungen der abgerufenen Einsätze machten, nach Arbeitstagen und Arbeitsstunden pro Jahr in beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus. Im Gegensatz dazu konnte in BGE 107 V 59, in welchem sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte und die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50 Stunden gegen oben über 80 % und gegen unten 36 % betrugen, keine Normalarbeitszeit abgeleitet werden. Gleich verhielt es sich in dem in ARV 1995 Nr. 9 S. 45 publizierten Urteil, in welchem die Schwankungen ähnlich wie in dem in BGE 107 V 59 beurteilten Fall ausfielen.

1.4 Gemäss dem Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung, in der ab Januar 2007 gültigen Fassung (KS-ALE), handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf um ein Arbeitsverhältnis, bei dem vereinbart ist, dass sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall richtet, das heisst, dass die Beschäftigung von Fall zu Fall nach Bedarf und ohne Anspruch auf Arbeitszuweisung erfolgt. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen und besteht auch keine Pflicht, die Einsatzangebote anzunehmen, so gilt die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass während der Zeit, in der kein Abruf erfolgt, kein Anspruch auf ALE besteht (Rz B95). Ausnahmsweise kann vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist (RZ B96). Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen (Rz B97).

1.5 Im Urteil in Sachen G. vom 12. Mai 2006 (C 9/06, E. 3.3) hat das EVG erkannt, dass der im KS-ALE festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch steht und für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen erscheint. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse sei hingegen gemäss der bisherigen Rechtsprechung auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abzustellen (vgl. ARV 1995 Nr. 9 S. 49 Erw. 3b; Urteile des EVG C 29/05 vom 17. März 2005, E. 3.2, C 114/02 vom 20. August 2002, und C 284/00 vom 7. März 2002, E. 3c). An dieser Rechtsprechung sei festzuhalten, da in Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse auf Abruf eine ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den vergangenen zwölf Monaten weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen entspreche. Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt rechtfertige sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen wird, welche es dem Arbeitgeber erlaubt, flexibler auf saisonale oder anderweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren (Urteil des EVG C 9/06 vom 12. Mai 2006, E. 3.3).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin machte geltend, dass der Beschwerdeführer keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe, da er bei der Y.___ ab März 2009 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf beschäftigt sei, bei welchem Schwankungen der abgerufenen Einsätze pro Jahr deutlich über 20 % ausmachten (Urk. 2).

2.2 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, er habe monatlich im Zwischenverdienst mit der Kasse abgerechnet und dafür Arbeitslosenversicherungsbeiträge bezahlt. Demzufolge stünden ihm weitere Taggelder respektive eine neue Rahmenfrist zu (Urk. 1).

3. Wie aus den Akten hervorgeht, leistete der Beschwerdeführer von März 2009 bis Januar 2010 im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrages Arbeitseinsätze mit von Monat zu Monat variierender Stundenzahl (Urk. 8/134). In Übereinstimmung damit weisen die Bescheinigungen über Zwischenverdienst von März 2009 bis Februar 2010 schwankende monatliche Lohnsummen aus (Urk. 8/119-130). Lediglich von März bis Juni 2009 wurde mit dem Versicherten eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart (Urk. 8/119-122). Auf den Bescheinigungen von Februar 2010 (Urk. 8/130) bis März 2011 (Urk. 8/1-12, Urk. 8/2/1) findet sich zudem unter Ziffer 16 durchgängig die Angabe „Beschäftigung auf reduzierter Basis, nach Bedarf“ bzw. „Beschäftigung nach Bedarf“. Erst ab April bis Juni 2011 bescheinigte die Arbeitgeberin dem Versicherten eine „Teilzeitanstellung“ (Urk. 8/2/2-4). Auch auf der Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Februar 2011 (Urk. 8/118) wird eine Beschäftigung nach Bedarf ab 1. März 2009 attestiert. Damit steht fest, dass sich die Arbeitsleistung des Versicherten von Juli 2009 bis März 2011 ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach der von Monat zu Monat variierenden anfallenden Arbeit richtete. Damit findet die oben in Erwägungen 1.2 und 1.5 zitierte Rechtsprechung Anwendung.

4.

4.1 Zwar arbeitet der Beschwerdeführer bereits seit 1992 bei der Y.___. Jedoch war er dort bis zur Kündigung seitens des Arbeitgebers per Ende Februar 2009 zu 100 % angestellt. Das ab März 2009 neu vereinbarte befristete Arbeitsverhältnis nach Bedarf bestand im Zeitpunkt des erneuten Antrages auf Arbeitslosenentschädigung vom 14. Februar 2011 (Urk. 8/110) erst seit zwei Jahren. Damit handelte es sich um ein kürzeres Arbeitsverhältnis im Sinne des Urteils des EVG C 9/06 vom 12. Mai 2006 (E. 3.3). Bei Prüfung der Frage, ob der vom Beschwerdeführer geleistete Arbeitseinsatz auf Abruf während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war, ist daher gemäss der Verwaltungspraxis des KS-ALE vorzugehen und auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten daher im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen.

4.2 Gemäss den Bescheinigungen über Zwischenverdienst der Y.___ erzielte der Beschwerdeführer im Zeitraum von März 2010 bis Februar 2011 folgende monatliche Verdienste (Urk. 8/1/1-12):

Insgesamt erzielte der Beschwerdeführer in der Zeit von März 2010 bis und mit Februar 2011 einen Verdienst von Fr. 14‘436.40, woraus ein durchschnittlicher Monatslohn von rund Fr. 1‘203.05 resultiert.

4.3 Verglichen mit dem durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 1‘203.05 ergeben sich folgende Lohnschwankungen:

Daraus ist ersichtlich, dass der vom Beschwerdeführer im Beobachtungszeitraum erzielte Verdienst aus der Tätigkeit bei der Y.___ teilweise um bis zu 126 % nach oben und bis 55 % nach unten vom Monatsmittel von Fr. 1‘203.05 abwich. Unter diesen Umständen sind die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben. Daran vermögen auch die Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern.

5. Nach dem Gesagten ist die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalles nicht erfüllt, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 20. Mai 2011 (Urk. 2) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Folgerahmenfrist und damit Arbeitslosenentschädigung ab 2. März 2011 verneinte. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).