AL.2011.00123
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil vom 17. August 2011
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. A.___, geboren 1970, war bis 30. Oktober 2010 bei der B.___ GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer er ist, angestellt. Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb eines Architekturbüros (Urk. 7/4, Urk. 7/8). Am 22. Februar 2011 stellte A.___ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/4). Mit Verfügung vom 6. April 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung von A.___ (Urk. 7/3). Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache (Urk. 7/2) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 23. Mai 2011 ab (Urk. 7/1 = Urk. 2).
2. Am 29. Mai 2011 erhob A.___ gegen den Einspracheentscheid vom 23. Mai 2011 (Urk. 2) Beschwerde mit dem Antrag, die Anspruchsberechtigung sei zu bejahen (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte in der Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2011 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Die Beschwerdeantwort wurde A.___ am 14. Juli 2011 zugestellt (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Sanktioniert wird nicht nur der ausgewiesene Rechtsmissbrauch, für die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung genügt bereits das Risiko eines Missbrauchs (ARV 2003 Nr. 22 S. 240). Irrelevant ist, ob im konkreten Fall eine missbräuchliche Absicht besteht.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
2. Im Antragsformular vom 22. Februar 2011 gab der Beschwerdeführer an, er sei bis 30. Oktober 2010 bei der B.___ GmbH angestellt gewesen. Die Kündigung sei erfolgt, weil die Gesellschaft über keine liquiden Mittel mehr verfügt habe (Urk. 7/4 S. 2 Ziff. 18-20). Laut dem die B.___ GmbH betreffenden Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich ist der Beschwerdeführer deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Die Gesellschaft ist weder aufgelöst noch befindet sie sich in Liquidation (Urk. 7/8).
3. Als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH obliegt dem Beschwerdeführer gemäss Art. 810 Abs. 2 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR) die Oberleitung der Gesellschaft. Die Befugnis kann weder entzogen noch übertragen werden. Die Anstellung und die Entlassung von Angestellten gehört zu diesen Aufgaben. Als Geschäftsführer steht es im Ermessen des Beschwerdeführers, Mitarbeiter des Geschäftsbetriebes, einschliesslich sich selber, anzustellen und auch das Arbeitsverhältnis wieder aufzulösen. Die Möglichkeit rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist damit gegeben. Ob tatsächlich ein solcher Missbrauch betrieben wird, ist nicht entscheidend (vgl. vorstehende Erw. 1.2). Dem Beschwerdeführer kommt eindeutig arbeitgeberähnliche Stellung zu. Solange diese nicht definitiv aufgegeben wird, sei es durch Ausscheiden aus der Gesellschaft, sei es durch deren Liquidation und Löschung, besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Entscheid der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden ist. Die dagegen erhobene Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Auf den nicht im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung stehenden Antrag des Beschwerdeführers (Beschaffung von Aufträgen; Urk. 1) ist nicht weiter einzugehen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
A.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Staatssekretariat für Wirtschaft seco
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).