AL.2011.00057

AL.2011.00057

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 21. August 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bohren

Rämistrasse 3, Postfach 229, 8024 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Zentralverwaltung - Rechtsdienst

Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1954, ist diplomierte Krankenschwester (Urk. 10/30) und arbeitete ab 1. Februar 2007 als Pflegefachfrau im Alters- und Pflegeheim Y.___ (Urk. 10/24). Am 25. September 2008 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis schriftlich per 30. November 2008 (Urk. 10/29). Am 2. Juni 2009 meldete sich die Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Vorbescheid vom 31. August 2010 teilte ihr die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, die voraussichtliche Ausrichtung einer Viertelsrente der Invalidenvericherung basierend auf einem Invaliditätsgrad von 46 % rückwirkend per 1. Dezember 2009 mit. Die Invaliditätsbemessung beruhte auf der Annahme, dass der Versicherten die angestammte Tätigkeit als Pflegefachfrau noch zu 50 %, eine behinderungsangepasste Tätigkeit dagegen zu 100 % zumutbar sei (Urk. 10/28). Mit Schreiben vom 16. September 2010 teilte die BVK, Personalvorsorge des Kantons Zürich, der Versicherten mit, dass sie Anspruch auf eine 50%ige Berufsinvalidenrente habe (Urk. 10/27).

Am 7. Oktober 2010 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 50 % an einzelnen Tagen an (Urk. 10/26). Am 21. Oktober 2010 erhob sie sodann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. November 2010 und stellte sich für eine Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung (Urk. 10/23). Mit Arztzeugnis vom 25. Oktober 2010 schrieb Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, die Versicherte vom 7. November 2008 bis 7. November 2010 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 10/21). Während der darauf eröffneten Rahmenfrist vom 8. November 2010 bis 7. November 2012 richtete die Unia Arbeitslosenkasse ab 12. November 2010 Taggelder basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 2'756.- aus (Pauschalansatz gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV, Urk. 10/11 und 10/13).

Auf Verrechnungsantrag der Unia Arbeitslosenkasse hin teilte die Sozialversicherungsanstalt dieser mit, dass der Invaliditätsgrad 51 % betrage (Urk. 10/8 S. 2), was zum sodann mit Verfügung vom 3. März 2011 bestätigten Anspruch auf eine halbe Invalidenrente ab 1. Dezember 2009 führte (Urk. 3/2).

Auf der Basis des Invaliditätsgrades von 51 % setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst rückwirkend ab Rahmenfristbeginn auf 49 % des Pauschalansatzes fest und forderte mit Verfügung vom 18. Januar 2011 zu viel bezahlte Taggelder von Fr. 1'661.75 für die Monate November und Dezember 2010 zurück, was sie im Umfang von Fr. 1'529.70 mit den Leistungen der Invalidenversicherung und im Betrag von Fr. 132.05 mit allfälligen zukünftigen Leistungen der Arbeitslosenkasse verrechnete (Urk. 10/3). Die Einsprache der Versicherten vom 10. Februar 2011 (Urk. 10/2) wies sie mit Entscheid vom 21. Februar 2011 ab (Urk. 2).

2. Dagegen liess X.___ am 13. März 2011 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Ausrichtung ungekürzter Taggelder (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 5. Mai 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

1.2 Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:

a. einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;

b. Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;

c. eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.

Der gesetzliche Befreiungstatbestand muss also massgebender Grund für die Nichterwerbstätigkeit und damit für die Nichterfüllung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 279 E. 1.2 und E. 2.4, 130 V 229 E. 1.2.3). Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte (Art. 14 Abs. 2 AVIG).

1.3 Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 Satz 1 AVIG). Dieses beträgt 80 oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes an einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

1.4 Gemäss Art. 23 Abs. 2 AVIG setzt der Bundesrat für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 14 AVIG). Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Bundesrat Art. 41 AVIV erlassen. Art. 41 Abs. 1 AVIV legt für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, je nach Ausbildungsgrad und - bei Personen ohne abgeschlossene Berufslehre - je nach Alter (20 Jahre alt oder älter/weniger als 20 Jahre alt) verschiedene Pauschalansätze fest.

1.5 Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Unter "Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit" ist die Invalidität, somit die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit, nicht die Arbeitsunfähigkeit zu verstehen (Urteile des Bundesgerichts C 154/06 vom 14. September 2007 E. 8.2 und C 140/05 vom 1. Februar 2006).

Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit im Sinne von Art. 40b AVIV soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den die versicherte Person nicht mehr erzielen könnte. Die Verordnungsbestimmung betrifft nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat (BGE 133 V 524).

Art. 40b AVIV sieht eine Anpassung des versicherten Verdienstes in Ausnahmefällen vor. Im Regelfall wird der versicherte Verdienst auf der Basis des im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohnes berechnet, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV ist durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2).

1.6 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, der Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in der Armee, Zivildienst und Zivilschutz, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist gemäss Art. 95 Abs. 1bis AVIG zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet. In Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderung auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.

1.7 Nach der Rechtsprechung stellt die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente hinsichtlich formlos erbrachter Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung eine neue erhebliche Tatsache dar, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat, weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision im Allgemeinen als zulässig erachtet wird (BGE 132 V 357 E. 3.1).

2.

2.1 Aufgrund der Einstufung der Beschwerdeführerin als beitragsbefreite Person im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG hat die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 8. November 2010 anhand der Pauschalansätze in Art. 41 Abs. 1 AVIV festgesetzt. Dabei hat sie richtigerweise den Ansatz von Fr. 127.- im Tag für Personen mit abgeschlossener Berufslehre gewählt und ist so zu einer Monatspauschale von Fr. 2'756.- gelangt (21,7 X 127.--; vgl. Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV).

Diesen Ansatz hat sie sodann in Anbetracht dessen, dass die IV-Stelle der Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. Dezember 2009 eine halbe Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 51 % zugesprochen hatte, um diesen Prozentsatz reduziert, so dass ein versicherter Verdienst von Fr. 1'350.- resultierte (vgl. Beilagen zu Urk. 10/3).

2.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass die rückwirkende Zusprechung einer halben Invalidenrente ab 1. Dezember 2009 hinsichtlich der formlos erbrachten Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung für die Monate November und Dezember 2010 eine neue erhebliche Tatsache darstellt, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat, weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision zulässig ist.

2.3 Die Beschwerdeführerin liess die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin zur Hauptsache mit der Begründung rügen, dass sich eine Kürzung des Pauschalansatzes gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV gestützt auf Art. 40b AVIV im hier zu beurteilenden Fall verbiete, da sie sich dem Arbeitsmarkt im Rahmen einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 100 % zur Verfügung stelle und die Pauschalen gemäss Art. 41 Abs. AVIV nicht die tatsächliche Erwerbsfähigkeit wiederspiegelten, sondern lediglich ein Minimaleinkommen gewährleisten würden, ohne Bezugnahme auf die konkret noch vorhandene Erwerbsfähigkeit (Urk. 1 S. 4f.).

2.4 Die Beschwerdegegnerin verwies zur Begründung ihres Entscheids im Wesentlichen auf das Urteil des Bundesgerichts C 154/06 vom 14. September 2007. Darin wird unter Erwägung 7.4 klargestellt, dass die in Art. 41 Abs. 1 AVIV bezifferten Pauschalansätze auf der Basis einer uneingeschränkten Erwerbsfähigkeit beruhen. Dem Umstand, dass eine versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nur noch beschränkt erwerbsfähig ist, muss somit gleichermassen Rechnung getragen werden, wenn der versicherte Verdienst auf Pauschalansätzen beruht.

Art. 40b AVIV, welcher allgemein vom versicherten Verdienst von Behinderten handelt, findet in diesem Fall ebenfalls Anwendung, falls die in der Verordnungsbestimmung geforderte Unmittelbarkeit in Bezug auf den Eintritt der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erfüllt ist (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL. 2007.00375 vom 31. Juli 2009 E. 3.3.1).

2.5 In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation wurde der versicherte Verdienst ursprünglich auf 100 % des in Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV vorgegebenen Pauschalansatzes für eine Person mit abgeschlossener Berufslehre - diejenige zur diplomierten Pflegefachfrau - festgesetzt, weil sich die Beschwerdeführerin im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 21. Oktober 2010 ab 7. November 2010 zu 100 % und ohne Einschränkungen arbeitsfähig erklärte (Urk. 12/23 S. 1). Wie sich sodann herausstellte, ist die Beschwerdeführerin zu 51 % invalid. Auch wenn sie in einer den gesundheitlichen Einschränkungen angepassten Tätigkeit weiterhin zu 100 % arbeitsfähig ist, trägt der Pauschalansatz gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV diesem Umstand (noch) nicht Rechnung.

Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin kann daher nicht gesagt werden, im Pauschalansatz von Fr. 127.- sei ihre Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit bereits vollumfänglich berücksichtigt. Es ist ihr zwar darin beizupflichten, dass die Pauschalansätze auf sehr tiefem Niveau angesetzt sind. Jedoch gelangt diese Regelung, welche zum Schutze vor Missbrauch mit Bezug auf junge arbeitslose Personen gedacht war (Nussbaumer, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2289 Rz 370), ausdrücklich auch bei Personen zur Anwendung (Art. 23 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz AVIG), welche von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit sind (Art. 14 Abs. 1 AVIG), und bei welchen es sich aufgrund der Befreiungstatbestände sowohl um gesunde als auch um gesundheitlich beeinträchtigte versicherte Personen handeln kann. Bezeichnenderweise erfasst die Bestimmung nicht nur den Befreiungstatbestand der Krankheit, sondern kommt auch dort zur Anwendung, wo jemand wegen Aus- und Weiterbildung oder wegen Aufenthalts in einer Strafanstalt die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (Art. 14 Abs. 1 lit. a und c AVIG), was deutlich macht, dass die Pauschalansätze den Verdienst angeben, den eine versicherte Person beim (Wieder-)Eintritt in den Arbeitsmarkt mit uneingeschränkter Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu erzielen in der Lage ist (vgl. auch ARV 1991 Nr. 10 S. 96 E. 3c). Von einem qualifizierten Schweigen kann folglich nicht die Rede sein (vgl. Urk. 1 S. 4).

Dass die Pauschalansätze nicht den statistischen Durchschnittlöhnen gemäss der Lohnstatistik entsprechen (vgl. Urk. 1 S. 4), ändert an obigen Schlussfolgerungen nichts, verneinte das Bundesgericht in BGE 132 V 357 E. 3.2.4.3 doch ausdrücklich, dass das der Invaliditätsbemessung zu Grunde liegende Invalideneinkommen als versicherter Verdienst im Sinne von Art. 40b AVIV beizuziehen sei.

Da sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit nach dem Gesagten nicht im beigezogenen versicherten Verdienst niedergeschlagen hat, ist die Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV zu bejahen. Der gestützt auf Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV berechnete versicherte Verdienst von Fr. 2'756.- wurde von der Beschwerdegegnerin zu Recht auf 49 % des Pauschalansatzes korrigiert.

Hinzuweisen bleibt die Beschwerdeführerin darauf, dass sie mit der Argumentation, sie stelle sich der Arbeitslosenversicherung zu 100 % zur Verfügung, ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Frage stellt. Würde man ihr folgen, könnte angesichts des Umstandes, dass die IV-Stelle zumindest ab 1. November 2009 von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ausging, keine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG angenommen werden und sie könnte die Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 13 AVIG nicht nachweisen.

2.6 Richtigerweise nicht in Frage stellen liess die Beschwerdeführerin die von der Beschwerdegegnerin entsprechend Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG auf den Zeitraum vom 8. November bis 31. Dezember 2010 beschränkte Berechnung der Rückforderung (vgl. Beilagen zu Urk. 3/3) und deren Verrechnung gestützt auf Art. 94 Abs. 1 AVIG mit den Leistungen der Invalidenversicherung im Betrag von Fr. 1'529.70 und mit den zukünftigen Leistungen der Arbeitslosenversicherung im Umfang von Fr. 132.05, da eine Verrechnung mit der Personalvorsorge der Beschwerdeführerin nicht mehr möglich war.

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Daniel Bohren
  

•  Unia Arbeitslosenkasse
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).