AL.2010.00397
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Gr?nig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtsschreiberin Gasser K?ffer
Urteil vom 3. Mai 2012
in Sachen
X.___
?
Beschwerdef?hrerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J?rg Peyer
L?wenstrasse 17, Postfach 2217, 8021 Z?rich 1
gegen
Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.???????? Gest?tzt auf die Ergebnisse einer Arbeitgeberkontrolle verpflichtete das Staatssekretariat f?r Wirtschaft (seco) die X.___ mit Revisionsverf?gung vom 26. M?rz 2010 zur R?ckerstattung zu Unrecht bezogener Kurzarbeitsentsch?digung f?r die Zeit von Mai 2009 bis M?rz 2010 von insgesamt Fr. 417'064.15 (Beilage zu Urk. 6/5). Die R?ckforderung wurde mit Einspracheentscheid vom 4. Mai 2010 best?tigt, wobei der R?ckforderungsbetrag mit den noch nicht ausbezahlten Leistungen f?r Januar bis M?rz 2010 von Fr. 153'044.05 verrechnet wurde und eine effektive R?ckforderung von Fr. 264'020.10 verblieb (Urk. 6/1). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 21. April 2010 stellte die X.___ ein nachtr?gliches Gesuch auf Weiterbildung im Rahmen des Anspruchs auf Kurzarbeitsentsch?digung im Sinne von Art. 47 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIV), welches mit unangefochten gebliebener Verf?gung vom 26. April 2010 aus formellen Gr?nden abgewiesen wurde (Beilagen zu Urk. 6/5).
???????? Mit Schreiben vom 25. Mai 2010 stellte die X.___ ein Gesuch um Erlass der R?ckforderung (Urk. 6/2), welches vom Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verf?gung vom 10. Juni 2010 mangels Gutgl?ubigkeit abgewiesen wurde (Urk. 6/4). Die Einsprache vom 12. Juli 2010 (Urk. 6/5) wies es nach erg?nzenden Abkl?rungen (Urk. 6/7-11) mit Entscheid vom 15. November 2010 ab (Urk. 2).
2.???????? Dagegen liess die X.___ am 16. Dezember 2010 Beschwerde erheben, die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und den Erlass der R?ckforderung in der H?he von Fr. 417'064.17 (richtig: Fr. 417'064.15) beantragen. Der Beschwerdegegner schloss in der Vernehmlassung vom 14. Januar 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Am 17. April 2012 forderte das Gericht beim Beschwerdegegner telefonisch die nicht in den Akten liegende Einsprache der Beschwerdef?hrerin vom 12. April 2010 gegen die Revisionsverf?gung des seco vom 26. M?rz 2010 ein (Urk. 8, 9/3).
???????? Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) richtet sich die R?ckforderung mit Ausnahme der F?lle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gem?ss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtm?ssig bezogene Leistungen zur?ckzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zur?ckerstatten, wenn eine grosse H?rte vorliegt (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV).
1.2???? Guter Glaube liegt nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempf?nger nicht nur keiner b?swilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachl?ssigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entf?llt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrl?ssige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zur?ckzuf?hren ist. Anderseits kann sich die R?ckerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrl?ssigkeit darstellt (BGE 112 V 103 E. 2c, 110 V 180 E. 3c; ARV 2003 Nr. 29 S. 260 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3???????? Praxisgem?ss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umst?nden auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel h?tte erkennen sollen. Zu unterscheiden ist daher zwischen der Frage nach dem Unrechtsbewusstsein und derjenigen nach der gebotenen Aufmerksamkeit (BGE 122 V 223 E. 3; AHI 2003 S. 161 E. 3a; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 E. 3b). Zu erg?nzen ist, dass die Verletzung einer Melde- oder Auskunftspflicht die h?ufigste Form eines schuldhaften Verhaltens darstellt. In Betracht fallen kann aber etwa auch die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen (ARV 1998 Nr. 41 S. 239 E. 4b mit Hinweis, ARV 2002 Nr. 31 S. 194 E. 2a).
1.4????
1.4.1?? Gem?ss Art. 27 ATSG sind die Versicherungstr?ger und Durchf?hrungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zust?ndigkeitsbereiches die interessierten Personen ?ber ihre Rechte und Pflichten aufzukl?ren (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grunds?tzlich unentgeltliche Beratung ?ber ihre Rechte und Pflichten. Daf?r zust?ndig sind die Versicherungstr?ger, denen gegen?ber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erf?llen sind. F?r Beratungen, die aufw?ndige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Geb?hren vorsehen und den Geb?hrentarif festlegen (Abs. 2).
1.4.2?? Art. 27 Abs. 1 ATSG stipuliert eine allgemeine und permanente Aufkl?rungspflicht der Versicherungstr?ger und Durchf?hrungsorgane, die nicht erst auf pers?nliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und haupts?chlich durch die Abgabe von Informationsbrosch?ren, Merkbl?ttern und Wegleitungen erf?llt wird (Urteil des Bundesgerichts C 144/05 vom 1. Dezember 2005 E. 2.31 mit Hinweisen).
1.4.3?? Art. 27 Abs. 2 ATSG erfasst die im konkreten Einzelfall und bezogen auf eine einzelne Person erfolgte Information, weshalb sich der Anwendungsbereich der beiden ersten Abs?tze von Art. 27 ATSG gegenseitig klar abgrenzen l?sst. Sinn und Zweck der Bestimmung liegt darin, ein Verhalten zu erm?glichen, das zum Eintritt einer Rechtsfolge f?hrt, welche dem gesetzgeberischen Ziel des betreffenden Erlasses entspricht (BGE 131 V 372 E. 4.3). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umst?nden geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 372 E. 5 mit diversen Hinweisen).
1.4.4???????? Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den B?rger in seinem berechtigten Vertrauen auf beh?rdliches Verhalten sch?tzt, k?nnen falsche Ausk?nfte von Verwaltungsbeh?rden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gem?ss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Beh?rde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie f?r die Erteilung der betreffenden Auskunft zust?ndig war oder wenn die rechtsuchende Person die Beh?rde aus zureichenden Gr?nden als zust?ndig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil r?ckg?ngig gemacht werden k?nnen, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine ?nderung erfahren hat (BGE 127 I 36 E. 3a, 126 II 387 E. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen).
2.
2.1???? Die R?ckforderung betreffend die Kurzarbeitsentsch?digung f?r die Monate Mai 2009 bis M?rz 2010 im Betrag von Fr. 417'064.15 des seco hatte ihren Rechtsgrund gem?ss Einspracheentscheid vom 4. Mai 2010 darin, dass anl?sslich der gest?tzt auf Art. 83 Abs. 1 lit. d AVIG und Art. 110 Abs. 4 AVIV veranlassten Arbeitgeberkontrolle festgestellt worden war, dass die von der Beschwerdef?hrerin vorgelegten Arbeitszeitkontrollen aufgrund zahlreicher Widerspr?che und der in unbekanntem Umfang geleisteten, nicht bewilligten Aus- und Weiterbildung keine Aussagekraft hatten, weshalb sich das tats?chliche Ausmass der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausf?lle nicht quantifizieren liess und ein Anspruch gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG entfiel. Nachdem dieser Entscheid unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, steht die R?ckerstattungsverpflichtung als solche nicht zur Diskussion; hier zu pr?fen ist, ob die Erlassvoraussetzungen des guten Glaubens und der grossen H?rte gem?ss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 ATSG erf?llt sind.
???????? Da die beiden Voraussetzungen kumulativ erf?llt sein m?ssen, kann die Frage, ob eine grosse H?rte vorliegt, offen bleiben, wenn es bereits an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt (Urteil des Bundesgerichts U 269/03 vom 16. August 2004 E. 3.3).
2.2???? Der Beschwerdegegner verneinte den guten Glauben der Beschwerdef?hrerin. Ihr h?tte aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG und Art. 46b AVIV) sowie der entsprechen Informationsbrosch?ren und Merkbl?tter klar sein m?ssen, dass ein geltend gemachter Arbeitsausfall nachweisbar sein m?sse. Wie das seco festgestellt habe, seien in umfangreichem Ausmass f?lschlicherweise f?r Tage Arbeitsausf?lle geltend gemacht worden, obwohl die Mitarbeitenden gearbeitet h?tten oder aus nicht wirtschaftlich bedingten Gr?nden abwesend gewesen seien. Dieses Verhalten sei als schwerwiegende Verletzung der Mitwirkungs- beziehungsweise Meldepflicht zu qualifizieren, was den guten Glauben ausschliesse.
???????? Auch k?nne die Beschwerdef?hrerin aus ihrer Rechtsunkenntnis im Zusammenhang mit der Bewilligungspflicht f?r Weiterbildung im Rahmen der Kurzarbeit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es gehe aus den Akten hervor, dass die Beschwerdef?hrerin bereits in der 2. Rahmenfrist zum vierten Mal Kurzarbeit vorangemeldet habe und habe wissen m?ssen, dass nicht kontrollierbarer Arbeitsausfall nicht entsch?digt werde. Die Beschwerdef?hrerin h?tte sich daher bei zumutbarer Sorgfalt rechtzeitig bei der zust?ndigen Stelle nach dem entsprechenden Vorgehen erkundigen m?ssen.
???????? Zudem k?nne sich die Beschwerdef?hrerin im Zusammenhang mit der behaupteten fehlenden Aufkl?rung hinsichtlich der Bewilligungspflicht f?r die Weiterbildung nicht auf Art. 27 ATSG berufen. Die von ihr behaupteten Telefongespr?che seien nicht dokumentiert; zudem h?tten Abkl?rungen bei der zust?ndigen Person der Abteilung Arbeitslosenversicherung ergeben, dass Arbeitgeber regelm?ssig ?ber die genauen Abl?ufe informiert w?rden. Des Weitern habe sich die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich nach der ersten Abrechnung bei der Beschwerdef?hrerin erkundigt, was der Eintrag "Ausbildung" an den Tagen, an welchen Kurzarbeit geltend gemacht worden sei, bedeute, worauf die Personalverantwortliche Y.___ erkl?rt habe, dass es aus systemtechnischen Gr?nden nicht m?glich sei, den Text "Ausbildung" durch "Kurzarbeit" zu ersetzen. Indem die Beschwerdef?hrerin dannzumal nicht geltend gemacht habe, die Arbeitszeit werde zur Weiterbildung verwendet, sondern dies als "Schreibfehler" hingestellt habe, habe keine Verpflichtung der Arbeitslosenkasse bestanden, auf die Bewilligungspflicht zur Weiterbildung hinzuweisen. Zusammenfassend stehe fest, dass sich die Beschwerdef?hrerin bereits wegen der absichtlich beziehungsweise grobfahrl?ssig falsch deklarierten Angaben nicht auf den guten Glauben berufen k?nne. Im ?brigen dringe sie auch mit der Berufung auf Art. 27 ATSG nicht durch (Urk. 2)
2.3???? Die Beschwerdef?hrerin l?sst dagegen im Wesentlichen ausf?hren, dass der Beschwerdegegner ?bersehe, dass auch im Falle einer angeblich objektiv schweren Verletzung einer Gesetzesbestimmung guter Glaube vorliegen k?nne. Zu den im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle festgestellten Widerspr?chen bei etwa einem Drittel der Arbeitnehmer liess sie ausf?hren, dass diese zum einen darauf zur?ckzuf?hren seien, dass Arbeitnehmer aufgrund der Weiterbildungst?tigkeit im Betrieb anwesend gewesen seien, obwohl sie gem?ss Zeiterfassung in der gleichen Zeit Kurzarbeit geleistet h?tten. In diesen F?llen seien die Widerspr?che einzig darauf zur?ckzuf?hren, dass es die Beschwerdef?hrerin aufgrund mangelnder Information durch die Verwaltung unterlassen habe, eine Bewilligung f?r die Weiterbildung im Betrieb einzuholen.
???????? Weitere Widerspr?che seien darauf zur?ckzuf?hren, dass einzelne Arbeitnehmer die Richtlinien der Gesch?ftsf?hrung f?r die Kurzarbeit nicht peinlich genau eingehalten h?tten. Solche Unstimmigkeiten seien etwa dadurch entstanden, dass ein Arbeitnehmer w?hrend der vorgegebenen Kurzarbeitstage eine Kundenanfrage elektronisch beantwortet oder eine dringende Servicearbeit erledigt habe, was durch die internen Kontrollen nicht vor der Revision festgestellt worden sei. Die Organe der Beschwerdef?hrerin seien auch diesbez?glich gutgl?ubig gewesen. Auch sei festzuhalten, dass die Widerspr?che nicht durch ein ungen?gendes System, die Kurzarbeit festzustellen, entstanden seien. Vielmehr seien sie Folge von einzelnen Disziplinlosigkeiten von Arbeitnehmern. Im ?brigen habe der Beschwerdegegner hierzu keine Stellung genommen und damit das rechtliche Geh?r verletzt.
???????? Zur Bewilligungspflicht f?r Weiterbildung liess die Beschwerdef?hrerin ausf?hren, dass ihre Personalverantwortliche Y.___ sich bei der Vorbereitung im Zusammenhang mit den f?r das Gesuch um Kurzarbeit abzuliefernden Unterlagen auf die Informationen f?r Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen des Eidgen?ssischen Volkswirtschaftsdepartementes abgest?tzt habe und darin nicht auf eine Bewilligungspflicht f?r Ausbildung hingewiesen worden sei. Zudem habe sich sowohl die Personalverantwortliche als auch der Direktor der Beschwerdef?hrerin ?ber die M?glichkeit der Weiterbildung w?hrend der Kurzarbeitszeit bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich erkundigt; beide seien nicht auf eine Bewilligungspflicht aufmerksam gemacht worden. F?r den guten Glauben der Personalverantwortlichen spreche auch, dass diese die Kurzarbeit w?hrend Monaten gegen?ber der Arbeitslosenkasse als "Ausbildung" abgerechnet habe, und sie dementsprechend ?berzeugt gewesen sei, dass Ausbildung w?hrend der Kurzarbeit zul?ssig sei. Auch sei erstellt, dass anl?sslich verschiedener Telefongespr?che zwischen Y.___ und Z.___ der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich dar?ber gesprochen worden sei, dass die Bezeichnung "Ausbildung" durch "Kurzarbeit" zu ersetzen sei und dass Z.___ Y.___ anl?sslich dieser Gespr?che nie auf die Notwendigkeit einer Bewilligung hingewiesen habe. Zusammenfassend stehe fest, dass die Beschwerdef?hrerin die w?hrend der Kurzarbeit geleistete Arbeit offen deklariert habe. Damit sei der gute Glaube der Beschwerdef?hrerin erstellt (Urk. 1).
3.
3.1???? Will ein Arbeitgeber Kurzarbeitsentsch?digung beziehen, so hat er das Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" auszuf?llen. In diesem wird darauf hingewiesen, dass vor dem Ausf?llen der Info-Service "Kurzarbeitsentsch?digung" zu lesen sei (abrufbar unter: www.seco-admin.ch). Die Beschwerdef?hrerin hatte unbestrittenermassen die Info-Service Brosch?re des seco f?r Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen zur Kurzarbeitsentsch?digung (Dokument Nr. 716.400d, Ausgabe 2009) zur Kenntnis genommen (vgl. Beilage zu Urk. 6/5). Darin wird unter Ziffer 6 ausdr?cklich darauf hingewiesen, dass Arbeitnehmer/innen, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben. Weiter wird im einleitenden Hinweis zur Brosch?re festgehalten, dass dieser ?berblick nicht alle Einzelheiten des Gesetzes wiedergeben k?nne. In Zweifelsf?llen sei immer der Gesetzestext massgebend. Auf der letzten Seite der Brosch?re findet sich ausserdem der Hinweis auf weitere Informationen unter der Internet-Adresse des seco www.treffpunkt-arbeit.ch. Dort wiederum finden sich nicht nur direkte Internetlinks zum AVIG und zur AVIV, sondern unter anderem auch zu den Kreisschreiben des seco.
???????? Aufgerufen werden kann unter anderem das Kreisschreiben ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung, Januar 2005, wo unter Randziffer B30 ebenfalls dargelegt wird, dass kein Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung besteht f?r Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Unter der Randziffer B 17 des Kreisschreibens wird ausserdem Art. 47 AVIV wiedergegeben, wonach der Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung bestehen bleibt, wenn der Arbeitgeber mit Einwilligung der kantonalen Amtsstelle die ausfallende Arbeitszeit ganz oder teilweise zur Weiterbildung, welche lediglich unter den gem?ss Abs. 2 von Art. 47 AVIV angef?hrten Voraussetzungen bewilligt werden kann, der betroffenen Arbeitnehmenden verwendet. In der folgenden Randziffer findet sich zudem die Weisung, wonach das Gesuch, ausfallende Arbeitszeit zur Weiterbildung der betroffenen Arbeitnehmenden zu verwenden, rechtsprechungsgem?ss analog der Voranmeldefrist nach Art. 36 AVIG sp?testens zehn Tage vor Weiterbildungsbeginn einzureichen ist.
3.2???????? Anhand dieser klaren und unmissverst?ndlichen Hinweise h?tte die Beschwerdef?hrerin bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit Kenntnis davon haben m?ssen, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung eine rechtsgen?gliche Bestimmbarkeit der Ausfallzeit und Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit voraussetzt. Auch wird, obwohl sich im Info-Service zur Kurzarbeitsentsch?digung der Ausgabe 2009 keine direkte Information zur Weiterbildung im Rahmen der Kurzarbeit und dementsprechend auch nicht zur Bewilligungspflicht gem?ss Art. 47 AVIV findet, durch den Verweis auf die Gesetze sowie den entsprechenden Internetlink zum seco (www.treffpunkt-arbeit.ch) die allgemeine Auskunftspflicht im Zusammenhang mit der Bewilligungspflicht f?r Weiterbildung bei Kurzarbeit gem?ss Art. 27 Abs. 1 AVIG erf?llt. Die Beschwerdef?hrerin h?tte folglich auch Kenntnis von der Bewilligungspflicht f?r Weiterbildung haben m?ssen.
???????? Ausserdem h?tte ihr klarerweise bewusst sein m?ssen, dass eine gen?gende Bestimmbarkeit der Arbeitszeit eine klare Abgrenzung nicht nur der Arbeits- von der Kurzarbeitszeit, sondern auch der Kurzarbeitszeit von der Weiterbildung (vgl. Art. 47 Abs. 2 lit. c AVIV) erfordert. Wie den von der Personalverantwortlichen der Beschwerdef?hrerin erstellten Richtlinien zur Kurzarbeit/Ausbildung 2009 (vgl. Beilage zu Urk. 9/3) zu entnehmen ist, stand es den Mitarbeitern weitgehend frei, wann und wieviel Kurzarbeit pro Woche (zirka 2 bis 3 Tage) sie eingaben; Weiterbildung an den Ausfalltagen wurde lediglich empfohlen. Dass diese Regelung Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG nicht zu gen?gen vermag und Ungenauigkeiten respektive Disziplinlosigkeiten von Arbeitnehmern beim Erfassen der Kurzarbeit nahezu f?rderte, liegt auf der Hand. Dass sich der Beschwerdegegner im angefochtenen Entscheid in diesem Zusammenhang im Wesentlichen auf die Darlegung der Rechtslage beschr?nkte und das Verhalten der Beschwerdef?hrerin als schwerwiegende Verletzung der Mitwirkungspflicht qualifizierte (Urk. 2 S. 7), ist im Lichte dessen nicht zu beanstanden und kann ihm nicht im Sinne einer Geh?rsverletzung vorgeworfen werden.
???????? Zusammenfassend zeigt sich, dass die Beschwerdef?hrerin weder f?r die klare Kontrollierbarkeit der Arbeits- und der Ausfallzeit respektive deren Abgrenzung zur Weiterbildung besorgt war, noch eine Bewilligung f?r letztere eingeholt hatte. Damit ist sie dem unter den gegebenen Umst?nden gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachgekommen. Strittig und zu pr?fen ist, ob sie aufgrund falscher oder fehlender Ausk?nfte der Verwaltung dennoch in gutem Glauben davon ausgehen durfte, dass sie ihren Arbeitgeberpflichten im Zusammenhang mit der Abrechnungspflicht nachgekommen ist und dass die Weiterbildung im Rahmen der Kurzarbeit keiner Bewilligung bedurfte.
3.3???????? Fraglich ist dabei insbesondere, ob die Beschwerdef?hrerin aufgrund einer unterbliebenen Auskunft der Verwaltung im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG (vgl. obige Erw?gung 1.4) in gutem Glauben annehmen durfte, dass keine Bewilligung f?r eine Weiterbildung im Sinne von Art. 47 AVIV erforderlich sei und sie die Weiterbildung nach eigenem Gutd?nken gestalten und abrechnen k?nne.
???????? Dabei l?sst die Beschwerdef?hrerin behaupten, dass sich sowohl ihre Personalverantwortliche als auch ihr Gesch?ftsf?hrer ?ber die M?glichkeit der Weiterbildung w?hrend der Kurzarbeitszeit bei der Arbeitslosenkasse erkundigt h?tten und sie anl?sslich dieser Telefongespr?che nicht ?ber die Bewilligungspflicht informiert worden seien (Urk. 1 S. 6).
???????? Die Beschwerdef?hrerin konnte weder den Namen des angeblichen Gespr?chspartners ihrer Personalverantwortlichen noch exakte Gespr?chsdaten oder Telefonnotizen dazu liefern. Auch finden sich keine entsprechenden Telefonnotizen in den Akten des Beschwerdegegners, welcher die behaupteten Gespr?che respekive deren Inhalt bestritt und gest?tzt auf eine schriftliche Auskunft des zust?ndigen Sachbearbeiters f?r Kurzarbeit, A.___, vom 25. Oktober 2010 (Urk. 6/7/2) darauf hinwies, dass Arbeitgeber, welche eine telefonische Auskunft im Zusammenhang mit Aus- und Weiterbildung im Rahmen der Kurzarbeitsentsch?digung verlangten, regelm?ssig genau ?ber die Abl?ufe und die Einholung der kantonalen Bewilligung informiert w?rden (Urk. 2 S. 7 f.).
???????? Bei der W?rdigung der Aktenlage in Bezug auf die Frage, ob die von der Beschwerdef?hrerin behaupteten Gespr?che stattgefunden haben und welchen Inhalts diese allenfalls gewesen sind, f?llt auf, dass die Beschwerdef?hrerin ein entsprechendes Telefongespr?ch erstmals im nachtr?glichen Gesuch f?r die Bewilligung f?r Weiterbildung im Betrieb vom 21. April 2010 erw?hnte (Beilage zu Urk. 6/5). Noch in der Einsprache vom 12. April 2010 zur Revisionsverf?gung vom 26. M?rz 2010 war von einem solchen Gespr?ch nicht die Rede (Urk. 9/3). Im Gegenteil erkl?rte Y.___ in ihrer pers?nlichen Stellungnahme dazu, dass die Beschwerdef?hrerin bereits im Jahr 2004 Kurzarbeit durchgef?hrt habe und ihr daher die Vorgehens- und Abrechnungsweise noch gel?ufig gewesen sei. Vorg?ngig habe sie jedoch viele Fragen gehabt, f?r welche sie Antworten in der Anleitung "Kurzarbeitsentsch?digung 716.400d" gesucht habe. Nachdem sie in dieser Anleitung keine spezifischen Hinweise oder verbindlichen Vorschriften f?r die genaue Erfassung der Kurzarbeit, der effektiven Arbeitszeit und der Ausbildungszeit gefunden habe, habe sie die "Richtlinien Kurzarbeit/Ausbildung 2009" (Beilage zu Urk. 9/3) erarbeitet. Bis heute habe sie die Vorschrift, dass Ausbildung speziell bewilligt werden m?sse, nicht in schriftlicher Form gefunden (Beilage zur Urk. 9/3).
???????? Dass Y.___ ein Telefongespr?ch zur Frage der Weiterbildung mit der Arbeitslosenkasse oder dem Beschwerdegegner im Rahmen ihrer Stellungnahme nicht erw?hnt h?tte, scheint angesichts ihrer detaillierten Darlegung der Informationsbeschaffung unwahrscheinlich. Vielmehr l?sst der Umstand, dass ein solches Gespr?ch zun?chst unerw?hnt blieb, mit dem im Sozialversicherungsrecht ?blichen Beweisgrad der ?berwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen, 130 III 321 E. 3.2 und 3.3) darauf schliessen, dass es sich bei den nachfolgenden, sich zunehmend konkretisierenden Schilderungen letztlich um Schutzbehauptungen handelt:
???????? Nachdem ein solches Gespr?ch noch in der Einsprache vom 12. April 2010 zur Revisionsverf?gung vom 26. M?rz 2010 g?nzlich unerw?hnt geblieben war (Urk. 9/3 mit Beilagen), erkl?rte die Beschwerdef?hrerin im nachtr?glichen Gesuch f?r die Bewilligung f?r Weiterbildung im Betrieb vom 21. April 2010, dass bei einem - nicht n?her spezifizierten - Telefongespr?ch mit einem Mitarbeiter des Beschwerdegegners anl?sslich einiger Fragen bez?glich der Einf?hrung der Kurzarbeitszeit darauf hingewiesen worden sei, dass man Kurzarbeitszeit auch zur Weiterbildung nutzen k?nne, was anschliessend umgesetzt worden sei (Beilage zu Urk. 6/5). In der Einsprache vom 12. Juli 2010 sodann wurde das Gespr?ch in dem Sinne konkretisiert, als nunmehr behauptet wurde, Y.___ habe von der Arbeitslosenkasse - nicht vom Beschwerdegegner - die Auskunft erhalten, dass Weiterbildung w?hrend der Kurzarbeit zul?ssig sei. Noch keine Rede war von einem Telefongespr?ch zwischen dem Gesch?ftsf?hrer, B.___, und einem Mitarbeiter des Beschwerdegegners (Urk. 6/5 S. 3). Erst nachdem der zust?ndige Sachbearbeiter f?r Kurzarbeit des Beschwerdegegners, A.___, in Notizen vom 30. August und 25. Oktober 2010 zur angeblich fehlenden Auskunft betreffend Bewilligungspflicht zur Weiterbildung schriftlich Stellung genommen hatte (Urk. 6/7 und 6/7/2), liess die Beschwerdef?hrerin in ihrer Stellungnahme vom 5. November 2010 erstmals behaupten, B.___ habe noch vor Eingabe um Bewilligung der Kurzarbeit mit Herrn A.___ ?ber das Vorgehen telefoniert und letzterer habe die Ausbildung w?rmstens empfohlen, jedoch ebenfalls nicht auf die Bewilligungspflicht hingewiesen. In Bezug auf das angebliche Telefongespr?ch von Y.___ wurde nunmehr dargelegt, dieses habe Mitte April 2009 stattgefunden und zwar mit einer Vertreterin des Beschwerdegegners (Urk. 6/11).
???????? Angesichts des zeitlichen Ablaufs dieser Behauptungen, der Tatsache, dass beide Parteien ?ber keine entsprechenden Telefonnotizen verf?gen, und des Umstandes, dass der Beschwerdegegner die Telefonate mit diesem Inhalt bestreitet, ist gest?tzt auf die Rechtsprechung, wonach im Bereich des Sozialversicherungsrechts den ?Aussagen der ersten Stunde? in beweism?ssiger Hinsicht gr?sseres Gewicht zukommt als sp?teren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachtr?glichen ?berlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein k?nnen (BGE 121 V 45 E. 1a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis), mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit als erstellt zu betrachten, dass diese nicht stattgefunden haben oder zumindest nicht beweisbar sind. Eine Zeugenbefragung von B.___, Gesch?ftsf?hrer und einziger Verwaltungsrat der Beschwerdef?hrerin, sowie von Frau Y.___, Personalverantwortliche der Beschwerdef?hrerin, w?rde an dieser Schlussfolgerung nichts ?ndern, ist doch in antizipierter Beweisw?rdigung davon auszugehen, dass diese Beweisabnahme angesichts obiger Feststellungen am Beweisergebnis nichts ?ndern w?rde (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).
???????? Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass es der Beschwerdef?hrerin nicht gelingt zu beweisen, dass sie sich bei der Arbeitslosenkasse oder dem Beschwerdegegner danach erkundigt hat, ob und unter welchen Voraussetzungen Weiterbildung im Rahmen der Kurzarbeit zul?ssig ist. Damit ist sie ihrer Auskunfts- und Meldepflicht durch die entsprechenden Erkundigungen bei der Verwaltung (ARV 1998 Nr. 41 S. 239 E. 4b mit Hinweis, ARV 2002 Nr. 31 S. 194 E. 2a) nicht nachgekommen.
3.4???? Weiter erweist sich die Argumentation des Beschwerdegegners auch in Bezug auf die von der Beschwerdef?hrerin bis Ende Oktober 2009 in den Pr?senzzeiten unter der Rubrik "A-Ausbildung" erfassten, im Formular 716.303 (Abrechnung von Kurzarbeit) als wirtschaftlich bedingte Ausfallstunden ausgewiesenen Zeiten (vgl. Beilagen zu Urk. 6/13) als stichhaltig. Gem?ss einer in den Akten liegenden Telefonnotiz der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich vom 8. Juli 2009 hat die zust?ndige Sachbearbeiterin nach Erhalt der ersten Abrechnung vom Mai 2009 bei Y.___ nachgefragt, was der Eintrag "Ausbildung" auf den Rapporten bedeute. Y.___ habe erkl?rt, dass es aus systemtechnischen Gr?nden nicht m?glich sei, den Text "Ausbildung" durch den Text "Kurzarbeit" zu ersetzen. Sie werde jedoch dieses Problem mit der EDV besprechen. An diesen Tagen werde aber nicht gearbeitet, sondern es handle sich um Kurzarbeit (Beilage zu Urk. 6/9). Dies wurde von Z.___, Teamleiterin der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, mit Mail vom 2. September 2010 an den Beschwerdegegner best?tigt (Beilage zu Urk. 6/9, vgl. auch Begleitschreiben vom 20. September 2010, Urk. 6/9). Dass in diesem Zusammenhang stets nur die Rede von einer Problematik systemtechnischer Art war und von Seiten der Beschwerdef?hrerin offensichtlich nicht vermittelt wurde, dass an diesen Tagen ganz oder teilweise Weiterbildung betrieben werde, ist denn auch einem Mail des zust?ndigen Inspektors des seco an die Arbeitslosenkasse vom 26. Januar 2010 (Urk. 6/13) zu entnehmen.
???????? Damit aber ist erstellt, dass die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich aufgrund der in diesem Zusammenhang gef?hrten Gespr?che nicht annahm und auch nicht annehmen musste, die Beschwerdef?hrerin betreibe Weiterbildung im Rahmen der Kurzarbeit. Entsprechend kann ihr respektive dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, dass die Beschwerdef?hrerin anl?sslich dieser Telefongespr?che ?ber die Bewilligungspflicht h?tte aufgekl?rt werden m?ssen. Vielmehr w?re die Beschwerdef?hrerin gehalten gewesen, im Rahmen der Gespr?che ?ber die Abrechnungsunterlagen klar darzulegen, dass, in welchem Rahmen und in welcher Form Aus- und Weiterbildung im Rahmen der als Kurzarbeit abgerechneten Zeit durchgef?hrt wurde und wie sie dieselbe von der eigentlichen Kurzarbeit abgrenzte.
???????? Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem von der Beschwerdef?hrerin erstellten Ausbildungsprogramm um ein freiwilliges handelte (vgl. "Freiwilliges Ausbildungsprogramm w?hrend der Kurzarbeitszeit 2009-2010" in Beilage zu Urk. 6/5). Dass aber eine zum grossen Teil selbst?ndig und autodidaktisch durchgef?hrte respektive geplante Weiterbildung, welche zeitlich nicht detailliert erfassbar war, da die Mitarbeiter selber dar?ber entscheiden konnten, ob, wo und wann sie sich weiterbildeten (vgl. dazu Urk. 9/3 S. 6), der Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG und Art. 46b AVIV sowie Art. 47 Abs. 2 lit. c AVIV in keinem Fall zu gen?gen vermag, ist offensichtlich.
???????? Unabh?ngig von der Frage der Bewilligungspflicht h?tte die Beschwerdef?hrerin bei der Verwaltung im Rahmen eines gezielten Beratungsgespr?chs unter Einreichung der entsprechenden Unterlagen zur geplanten Weiterbildung vorg?ngig abkl?ren m?ssen, ob diese den gesetzlichen Anforderungen zu gen?gen vermag. Denn vom Leistungstr?ger kann auch im Rahmen von Art. 27 Abs. 2 ATSG nicht verlangt werden, dass eine umfassende Unterrichtung ?ber alle Rechte und Pflichten erfolgt. Vielmehr darf er sich darauf beschr?nken, klar umrissene Fragen zu beantworten (Urteil des Bundesgerichts C 138/05 vom 3. Juli 2006 E. 3.4).
???????? Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich die Beschwerdef?hrerin zur Begr?ndung ihres guten Glaubens auf keine Verletzung der Aufkl?rung- oder Beratungspflicht durch die Verwaltung (Art. 27 ATSG; Art. 19a AVIV) berufen kann. Vielmehr steht fest, dass sie, indem sie darauf verzichtete, gezielte Informationen zur Zul?ssigkeit der Weiterbildung und deren Abrechnungsweise bei der Arbeitslosenkasse einzuholen, dem unter den gegebenen Umst?nden gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachgekommen ist. Ihr Verhalten kann nicht als leichte Nachl?ssigkeit eingestuft werden, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des guten Glauben fehlt.
???????? Die Beschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.?????????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. J?rg Peyer
Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA)
seco - Direktion f?r Arbeit
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).